Concurso público e o teste de aptidão física (TAF) – uma análise jurisprudencial
Alguns concursos públicos – normalmente nas áreas policial e militar – possuem o TAF como etapa eliminatória dos certames. Há, contudo, diversas regras que devem ser observadas na realização desses testes, sob pena de nulidade do concurso: adoção de critérios objetivos, a observância às regras do edital e o perfil legalmente adotado para o ingresso na carreira. 1. Aptidão física como exigência legal e proporcional do cargo O TAF não se aplica ao provimento de todo e qualquer cargo público, mas apenas àqueles em que a lei que define as atribuições do cargo estabelece. É preciso, portanto, que lei estabeleça a exigência da aptidão física como requisito para o provimento do cargo. Ainda, o edital do concurso deve prever as regras para a realização das provas. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CIVEL. AGRAVO RETIDO. DECISÃO EXTRA PETITA. ERROR IN PROCEDENDO. INABILITAÇÃO EM TESTE FÍSICO. NÃO PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. Verificada a decisão extra petita é de se anular parcialmente a decisão na parte em que ampliada a demanda. Inexistindo previsão legal, não há como impor ao candidato submissão a teste de aptidão física como condição para aprovação em concurso público, ainda que tal exigência conste do edital. (TRF-4 – AC: 50110856920124047002 PR 5011085-69.2012.4.04.7002, Relator: LUÍS ALBERTO D’AZEVEDO AURVALLE, Data de Julgamento: 13/07/2016, QUARTA TURMA) Há que observar, ainda, que tal imposição deve fundamentar-se em pressupostos lógicos e razoáveis como necessários para o desempenho da atividade pretendida. Não há como se exigir, por exemplo, teste de aptidão física de um escriturário, ainda que lei e editais autorizem sua aplicação, sob pena de afronta ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade: MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO – CONCURSO PÚBLICO – ESCRIVÃO DE POLÍCIA CIVIL – EDITAL Nº 006/2022. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – DESPROPORCIONALIDADE – CARGO COM ATRIBUIÇÕES DE CARÁTER ESCRITURÁRIO, BUROCRÁTICO E ADMINISTRATIVO. LEI ESTADUAL Nº 14.275/2002 – INAPLICABILIDADE AO CARGO DE ESCRIVÃO – INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE SODALÍCIO GOIANO. 1. A ordem constitucional determina que, quanto ao acesso a cargos públicos efetivos, os requisitos elencados na lei de regência e no edital do concurso devem estar em harmonia com as funções públicas que serão desempenhadas pelo seu ocupante, sob pena, inclusive de desrespeito aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.[…] 3. Conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Estadual, afronta os princípios da razoabilidade e proporcionalidade a exigência de prova de aptidão física para a habilitação do candidato ao cargo de Escrivão da Polícia Civil, cuja natureza é estritamente burocrática e administrativa não exigindo, dessa forma, a realização da etapa física. 4. Com efeito, embora a norma contida no artigo 1º, inciso III, da Lei Estadual n.º 14.275/2002, que estabelece que a investidura em cargo do quadro efetivo da Polícia Civil dar-se-á mediante concurso público de provas e títulos, nas quais se insere a prova de capacitação física de caráter eliminatório (TAF), o Órgão Especial desta Corte Estadual, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade de Lei (5059382-58), declarou a inconstitucionalidade parcial do dispositivo retromencionado, sem redução de texto, para excluir da sua incidência o cargo de Escrivão de Polícia Civil, pois exigência desproporcional e desarrazoada para o cargo de Escrivão da Polícia Civil. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ-GO – Apelação / Remessa Necessária: 5220861-50.2023.8.09.0051 GOIÂNIA, Relator: Des(a). DESEMBARGADORA MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI, 9ª Câmara Cível, 13/07/2016) 2. Do eventual direito a remarcação do teste A rigor, não há direito à remarcação das datas dos testes e provas de um concurso público. Não existe, portanto, um direito à segunda chamada dessas provas, ainda que se fique impossibilitado de participação em razão de problemas de saúde. 2.1. Da ofensa à isonomia na remarcação de provas O posicionamento prevalente na jurisprudência é que, ao permitir que candidato faça prova de aptidão física em momento diverso dos demais, estaria violado o princípio da isonomia que deve reger os concursos públicos. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE SEGUNDA CHAMADA DE TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO. 1. Trata-se de Mandado de Segurança, apontando como autoridades coatoras o Secretário da Administração e o Comandante Geral da Polícia Militar do Estado da Bahia. A parte sustenta que foi convocada para o teste de aptidão física – TAF, porém, na data marcada, estava com distensão no ombro em virtude dos fortes treinos. Acrescenta que, apesar de informar o seu problema de saúde à organização do concurso, foi obrigado a submeter-se ao TAF e reprovou na prova de barra. 2. Sobre o tema, as duas Turmas de Direito Público desta Corte Superior têm acompanhado a orientação firmada no Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida ( RE 630.733/DF – DJe 20.11.2013), de que inexiste direito à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos, exceto se previsto em edital ( AgRg no RMS 48.218/MG, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 7.2.2017). 3. Agravo Interno do particular desprovido. (STJ – AgInt no RMS: 66511 BA 2021/0148421-7, Relator: Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), Data de Julgamento: 19/10/2021, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2021) 2.2. Mulheres gestantes à data da realização do TAF Nesses casos, o STF reconhece a possibilidade de remarcação, independentemente de previsão no edital, com base nos princípios da igualdade de gênero, a busca pela felicidade, a liberdade reprodutiva, dentre outros: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA GRÁVIDA À ÉPOCA DA REALIZAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. POSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO INDEPENDENTE DE PREVISÃO EDITALÍCIA. DIREITO À IGUALDADE, DIGNIDADE HUMANA E LIBERDADE REPRODUTIVA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 1) O teste de aptidão física para a candidata gestante pode ser remarcado, posto direito subjetivo que promove a igualdade de gênero, a busca pela felicidade, a liberdade reprodutiva e outros valores encartados pelo constituinte como ideário da nação brasileira. 2) A remarcação do teste de aptidão física, como único meio possível de viabilizar que a candidata gestante à época do
Concurso público policial militar – suas peculiaridades e nulidades – Parte 1
Você sabe quais são as principais características e nulidades encontradas nos concursos públicos para ingresso nas Polícias Militares do Brasil? Saiba das peculiaridades de cada fase desses concursos e como garantir os seus direitos visando a almejada aprovação e nomeação. 1. Acesso a cargos públicos e seus requisitos de validade O acesso a cargos públicos no Brasil decorre da prévia aprovação em concurso público, nos termos previstos em lei ( art. 37, II da CF). Busca-se, a rigor, o atendimento do princípio da isonomia no ingresso dos pretendentes ao cargo ou emprego público, ou seja, a igualdade de condições impostas aos concorrentes ( art. 37, caput, CF). No caso de carreiras policiais militares, em regra, há exigências não previstas normalmente para concursos de outras carreiras, como o exame físico, limites de idade e altura – ou, se previstas possuem, muitas vezes, um grau de exigência relativamente maior, como o exame de saúde ou psicológico. Inicialmente, há que se observar que as regras do concurso devem ser previstas em lei. Nesse sentido, 1.O princípio da legalidade norteia os requisitos dos editais de concurso público. 2. O artigo 37 , I , da Constituição da Republica , ao impor, expressamente, que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei”, evidencia a frontal inconstitucionalidade de toda e qualquer restrição para o desempenho de uma função pública contida em editais, regulamentos e portarias que não tenham amparo legal. (Precedentes: RE 593198 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 06/08/2013, DJe 01-10-2013; ARE 715061 AgR, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19-06-2013; RE 558833 AgR, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 25-09-2009; RE 398567 AgR, Relator Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 24-03-2006; e MS 20.973 , Relator Min. Paulo Brossard, Plenário, julgado em 06/12/1989, DJ 24-04-1992). 3. O Legislador não pode escudar-se em uma pretensa discricionariedade para criar barreiras legais arbitrárias e desproporcionais para o acesso às funções públicas, de modo a ensejar a sensível diminuição do número de possíveis competidores e a impossibilidade de escolha, pela Administração, daqueles que são os melhores. 4. Os requisitos legalmente previstos para o desempenho de uma função pública devem ser compatíveis com a natureza e atribuições do cargo. (No mesmo sentido: ARE 678112 RG, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 25/04/2013, DJe 17-05-2013) […] 19.2. Os parâmetros adotados pelo edital impugnado, mercê de não possuírem fundamento de validade em lei, revelam-se preconceituosos, discriminatórios e são desprovidos de razoabilidade, o que afronta um dos objetivos fundamentais do País consagrado na Constituição da Republica, qual seja, o de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV) (STF – RE: 898450 SP, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 17/08/2016, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 31/05/2017) Para ingresso na Polícia Militar do Estado de São Paulo, por exemplo, a Lei Complementar nº 1.291, de 22 de julho de 2016, define os critérios de admissão. Não se descura, entretanto, que a própria lei de ingresso à carreira deve guardar compatibilidade com a Constituição Federal, sob pena de que requisitos desproporcionais ou desarrazoados para o desempenho do cargo sejam considerados inconstitucionais (vide ADI TJSP nº 2104784-04.2017.8.26.0000). Em regra, as decisões tomadas pela banca examinadora ao longo do concurso público, sejam militares ou não, tendem a prevalecer, com base no entendimento firmado pelo STF na fixação do Tema tema 485 de repercussão geral pela impossibilidade de substituição da discricionariedade administrativa pela decisão judicial: […]2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido. (STF – RE: 632853 CE, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 23/04/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 29/06/2015) Ressalte-se, entretanto, que o controle de legalidade (inclusive citado no Tema 485) é atribuição constitucional inafastável do Poder Judiciário, diante de qualquer lesão ou ameaça a direito ( art. 5º, XXXV dc CF). 2. Mérito e legalidade do ato administrativo Importante, nesse ponto, esclarecer o mérito administrativo e seus limites. Não se desconhece que a lei atribui à administração pública certa liberdade para a prática de determinados atos, outorgando-lhe a análise de conveniência e oportunidade. Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello define a discricionariedade administrativa como: […] a margem de “liberdade” que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação vertente (grifo nosso)[1] Não nos parece, contudo, que haja grande espaço para o mérito administrativo na realização de um concurso público – talvez na definição de questões e suas respostas ou na investigação social – ainda que tudo depende de prévia disposição legal e editalícia. Ainda nos casos em que se verifique evidente espaço legal para a decisão administrativa, não se impede ao Poder Judiciário a análise da legalidade do ato, inclusive verificando se a opção administrativa foi a que melhor atendeu a finalidade normativa, sob pena de ilegalidade e consequente nulidade do ato. Nesse sentido: A interpretação do sentido da lei, para pronúncia judicial, não agrava a discricionariedade, apenas lhe reconhece os confins; não penetra na esfera de liberdade administrativa, tão só lhe declara os contornos; não invade o mérito do ato nem se interna em avaliações inobjetiváveis, mas recolhe a significação possível em função do texto, do contexto e da ordenação normativa como um todo, aprofundando-se até o ponto em que pode extrair razoavelmente da lei um comando certo e inteligível (grifo nosso)[2] 3. Erro grave no enunciado da questão A elaboração de questões e suas respostas consideradas corretas parecem ser a maior evidência, em concursos públicos, da discricionariedade administrativa, ainda que existam limites que, se ultrapassados, resvalam em ilegalidade. De acordo com as disciplinas e pontos temáticos definidos em edital, a banca examinadora fica livre para definir
Servidor Público e a remoção por união de cônjuges
O servidor público pode, em regra, requerer a remoção do local onde trabalha para o domicílio do seu cônjuge, observadas algumas condições. Do fundamento legal A Constituição do Estado de São Paulo estabelece, em seu art. 130, que: Artigo 130 – Ao servidor será assegurado o direito de remoção para igual cargo ou função, no lugar de residência do cônjuge, se este também for servidor e houver vaga, nos termos da lei.Parágrafo único – O disposto neste artigo aplica-se também ao servidor cônjuge de titular de mandato eletivo estadual ou municipal. Regulamentando a disposição constitucional, o Estatuto do Servidores Públicos do Estado de São Paulo: Artigo 234 – Ao funcionário é assegurado o direito de remoção para igual cargo no local de residência do cônjuge, se este também for funcionário e houver vaga.Artigo 235 – Havendo vaga na sede do exercício de ambos os cônjuges, a remoção poderá ser feita para o local indicado por qualquer deles, desde que não prejudique o serviço.Artigo 236 – Somente será concedida nova remoção por união de cônjuges ao funcionário que for removido a pedido para outro local, após transcorridos 5 (cinco) anos. De modo similar prevê o Estatuto dos Servidores Públicos da União (Lei nº 8.112/90): Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito domesmo quadro, com ou sem mudança de sede.Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades deremoção:(…)III – a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração:a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, dequalquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foideslocado no interesse da Administração; Do conceito de servidor público para a remoção A análise inicial dos textos legais, por si só, já gera uma dúvida relevante: o termo “servidor público” foi empregado em sentido amplo ou restrito?A rigor, tem-se que o termo “servidor público” é gênero composto pelas espécies “servidor estatutário”, “empregado público” e “servidor temporário”.Em outras palavras, é possível a remoção apenas servidor estatutário detentor de cargo público ou tal direito também abarca os “empregados públicos”, submetidos à CLT e ocupantes de empregos públicos? Em julgamento de mandado de segurança, já se posicionou o STF: MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO DE OFÍCIO PARA ACOMPANHAR O CÔNJUGE, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE VAGAS. ART. 36 DA LEI 8.112/90. DESNECESSIDADE DE O CÔNJUGE DO SERVIDOR SER TAMBÉM REGIDO PELA LEI 8112/90. ESPECIAL PROTEÇÃO DO ESTADO À FAMÍLIA (ART. 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). […] 2. Havendo a transferência, de ofício, do cônjuge da impetrante, empregado da Caixa Econômica Federal, para a cidade de Fortaleza/CE, tem ela, servidora ocupante de cargo no Tribunal de Contas da União, direito líquido e certo de também ser removida, independentemente da existência de vagas. Precedente: MS 21.893/DF. 3. A alínea a do inciso IIIdo parágrafo único do art. 36 da Lei 8.112/90 não exige que o cônjuge do servidor seja também regido pelo Estatuto dos servidores públicos federais. A expressão legal “servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” não é outra senão a que se lê na cabeça do art. 37 da Constituição Federal para alcançar, justamente, todo e qualquer servidor da Administração Pública, tanto a Administração Direta quanto a Indireta. 4. O entendimento ora perfilhado descansa no regaço do art. 226 da Constituição Federal, que, sobre fazer da família a base de toda a sociedade, a ela garante “especial proteção do Estado”. Outra especial proteção à família não se poderia esperar senão aquela que garantisse à impetrante o direito de acompanhar seu cônjuge, e, assim, manter a integridade dos laços familiares que os prendem. 5. Segurança concedida. (STF – MS: 23058 DF, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 18/09/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-02 PP-00194) (grifou-se) Na mesma linha, o STJ: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LICENÇA PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA DO CONCEITO DE SERVIDOR PÚBLICO.1. Discussão sobre a possibilidade de concessão de licença com lotação provisória a servidora pública federal para acompanhar cônjuge, empregado de empresa pública federal, que foi deslocado para outra localidade distante da qual se encontra lotada. 2. Deve ser atribuída uma interpretação ampliativa ao conceito de servidor público para alcançar não apenas os que se vinculam à Administração direta, como também os que exercem suas atividades nas entidades da Administração indireta. Precedentes: REsp 1.438.841/CE, Relator. Ministro Sérgio Kukina, DJe de 9/12/2015; REsp 1.511.736/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 30/3/2015; EREsp 779.369/PB, Relator Teori Albino Zavascki, Relator p/ acórdão Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJ de 4/12/2006; MS 14.195/DF, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe de 19/3/2013 . Precedente STF: MS 23.058/DF, Tribunal Pleno, Min. Rel. Carlos Britto, DJU 14/11/2008. 3. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1.408.930/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/3/2016, DJe 28/3/2016) Sem dúvida, portanto, sobre o direito de remoção por união de cônjuge ao “servidor público” tomado em seu sentido ampliado. Requisitos O Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo estabelece, ainda, outros requisitos para a remoção do servidor público para a localidade do seu cônjuge: Observados tais requisitos no caso concreto, de rigor o atendimento da remoção.Nesse sentido: MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO DE SERVIDORA PÚBLICA. Servidor público do Estado de São Paulo. Remoção por união de cônjuges. Transferência para Município próximo da residência do esposo. Artigo 130, da Constituição Estadual, e artigos 234 e 235, do Estatuto dos Servidores Civis do Estado de São Paulo. Preenchimento dos requisitos legais: i) o cônjuge ou companheiro do servidor requerente também deve ser servidor público; ii) existência de vaga na unidade para a qual se pretende a remoção; iii) a remoção não pode causar prejuízo ao serviço público. Inexistência de prejuízo ao serviço. Déficit de funcionários na unidade de destino como na unidade de origem. Proteção à convivência familiar. Artigo 226, da Constituição Federal. Sentença reformada. Segurança Concedida.
