Rogério Mello
Fabiana O. T. Mello
1 Introdução
Nas últimas décadas o mundo tem vivenciado mudanças intensas e exponenciais em diversos setores, muito em razão do avanço tecnológico e da globalização. Autores como Zygmunt Baumann, Anthony Giddens e Ulrich Beck evidenciam uma nova modernidade que se contrapõe às rotinas relativamente estáveis até então existentes. Na modernidade líquida, pós modernidade, modernidade tardia, modernidade reflexiva ou radicalizada, os riscos são evidenciados como fonte inegável de oportunidades e angústias; a mobilidade e a portabilidade são valorizadas em detrimento daquilo que é estático e pesado; prevalece o individualismo e o relativismo, com a crescente escassez de valores compartilhados. Enfim, nesse novo cenário de exacerbação dos riscos reais e imaginários, há uma vertiginosa proliferação de normas, exigindo que também as empresas adotem medidas de cautela e prevenção, tanto em relação às infrações legais quanto éticas.
Surge, nesse contexto, o compliance, ferramenta de gestão relacionada à concretização da missão, visão e valores de uma empresa, com a pretensão de envolvimento de todas as partes interessadas e ampla prevenção de eventos indesejados, inclusive na seara criminal.
Interessa-nos, in casu, a análise do compliance na prevenção de delitos (criminal compliance), mormente no que tange à sua efetividade, uma vez que sua eventual implantação não representa, por si só, real busca de resultados preventivos e repressivos de delitos, gerando alguma incredulidade sobre os programas de integridade em andamento.
2. Os riscos na radicalização da modernidade
Na tentativa de definir o período atual em que vivemos, permeado de intensas e aceleradas mudanças com inúmeras repercussões nos mais variados campos de atuação humana – relacionamentos, segurança, saúde, educação, meio ambiente, economia, política, dentre outros, diversos autores propõem-se a analisar a complexidade dos fatores envolvidos, com inegáveis repercussões na atividade empresarial diante dos novos riscos surgidos. Nestes termos, ainda que a mudança social seja de difícil definição, sua identificação depende da demonstração de alterações durante um período específico na sua estrutura subjacente, ou seja, nas instituições fundamentais que lhe dão sustentação, sempre mantendo a referência com aquilo que permanece estável (GIDDENS, 2015).
De acordo com Klaus Schwab (2016), características marcantes da atualidade revelariam o início de uma quarta revolução industrial. Depois da transição da coleta para a agricultura há cerca de 10.000 anos atrás, o homem vivenciou diversas revoluções industriais: a primeira, entre 1760 e 1840, provocada pela construção da ferrovias e pela invenção da máquina a vapor; a segunda, no final do século XIX e início do século XX, com o advento da eletricidade e da linha de montagem; a terceira, começou na década de 1960 e costuma ser chamada de revolução digital ou do computador, com o surgimento do computador pessoal e da internet. A quarta revolução industrial teve início da virada do século XXI, baseia-se na revolução digital e tem por principais características:
– Velocidade: ao contrário das revoluções industriais anteriores, esta evolui em um ritmo exponencial e não linear. Esse é o resultado do mundo multifacetado e profundamente interconectado em que vivemos; além disso, as novas tecnologias geram outras mais novas e cada vez mais qualificadas.
– Amplitude e profundidade: ela tem a revolução digital como base e combina várias tecnologias, levando a mudanças de paradigma sem precedentes da economia, dos negócios, da sociedade e dos indivíduos. A revolução não está modificando apenas o “o que” e o “como” fazemos as coisas, mas também “quem” somos.
– Impacto sistêmico: ela envolve a transformação de sistemas inteiros entre países e dentro deles, em empresas, indústrias e em toda sociedade (SCHWAB, 2016, p. 19, grifei)
Para Giddens (1991), a modernidade pode ser conceituada como um estilo, um modo de vida ou organização que permeou a Europa a partir do século XVII e influenciou todo o mundo. Nestes termos, encontramo-nos atualmente em um momento de transição, no limiar de uma nova era que nos leva a um novo tipo de sistema além da modernidade e que recebe uma estonteante variedade de nomes: sociedade da informação, sociedade de consumo, pós-modernidade, pós-modernismo, sociedade pós-industrial etc. Nesse panorama, são criadas e desenvolvidas instituições sociais modernas e globais, criando diversas oportunidades do gozo de uma vida gratificante. Contudo e simultaneamente, evidenciam-se aspectos sombrios dessa mesma modernidade, com a criação de riscos até então desconhecidos: o potencial destrutivo das novas forças de produção em relação ao meio ambiente; a possibilidade do uso arbitrário e equivocado do poder político; o desenvolvimento do poderio militar, com a invenção do armamento nuclear etc. A própria perspectiva sociológica a respeito do estado-nação, na modernidade reflexiva, sofre limitações, uma vez que o espaço não mais se identifica com o lugar, deslocando-se dele e sofrendo influência cada vez maior de locais distantes. Esse desencaixe tempo-espaço é crucial para o dinamismo da modernidade, possibilitando que as organizações modernas conectem o local e o global valendo-se de mecanismos de circulação e intercâmbio que independem das características específicas dos indivíduos ou grupos que os utilizam (incremento na utilização do dinheiro e da confiança em sistemas abstratos de natureza técnica). Os riscos, na modernidade são, em grande parte, humanamente criados, vivenciados e aceitos, numa complexa mistura vinculada às oportunidades resultantes. Desse aumento de oportunidades, confiança, risco, consciência e institucionalização das dúvidas, surge para o indivíduo um sentimento de falta de controle em relação às nossas vidas, equilibrando-se a profunda ansiedade dessas circunstâncias com o sentimento de que não há muito a se fazer ou que, ao menos, o risco deve ser passageiro.
Diante desse mundo em descontrole, Giddens (2000) elenca os efeitos das mudanças ocorridas nas vidas das pessoas. A globalização, cujo próprio conceito nem sempre foi claro mas consistiria, basicamente, na vida em comum de todos num mundo único, reúne posições favoráveis e céticas a seu respeito. De modo geral, pode-se afirmar que ela não ocorre de maneira equitativa, não sendo totalmente benéfica em suas consequências; no mundo dos negócios, grandes empresas multinacionais dominam os mercados, destruindo culturas locais e ampliando desigualdades; os estados-nações estão em transformação, diante de inéditos riscos e perigos com a criação de novas zonas econômicas e culturais dentro e através do seu próprio território; a comunicação eletrônica instantânea transmite informações com ampla capilaridade e penetração, influenciando valores e aspectos íntimos das pessoas; enfim, essas novas forças de espectro global emergem de modo anárquico e fortuito em nossas vidas, numa mistura de influências que trazem consigo ansiedades e profundas divisões. Em nossas vidas pessoais, há uma revolução em curso no modo como pensamos ou nos relacionamos e que, sob certos aspectos, constituem-se nas mudanças mais difíceis e perturbadoras de todas. A democracia, entendida como um sistema que envolve competição política por cargos de poder baseada em eleições regulares e justas, tem se disseminado e aprofundado através de uma “democratização da democracia” com a descentralização efetiva do poder e maior transparência, evidenciando escândalos de corrupção mundo afora.
Para Bauman (2001), a modernidade pode ter diferentes significados ou valer-se de referências distintas mas, efetivamente, começa com a separação entre o espaço e o tempo, que deixam de ser entrelaçados e de difícil distinção como ocorria nas épocas pré-modernas. O tempo, nestes termos, encontra-se em permanente expansão, importando a velocidade do movimento através do espaço, principalmente em razão do avanço tecnológico, transformando a mobilidade em ferramenta de poder e dominação. É na modernidade que padrões, códigos e regras que vigoravam de modo estável anteriormente, passam a adquirir novos sentidos; nela, associamos leveza à mobilidade e à inconstância; assim como os fluidez que não se fixam no espaço e nem se prendem no tempo, essa nova modernidade é caracterizada como líquida, exigindo o derretimento dos padrões de dependência e interação para o novo domínio da velocidade, da transitoriedade, do portátil e do substituível como recursos de poder. Como consequência, a modernidade líquida traz a desintegração social que, também, é condição à sua realização diante da necessária ausência de engajamento ou densidade nas relações sociais, que devem ser frágeis e quebradiças permitindo que os poderes globais operem. Na individualidade liquida, problemas e riscos continuam a ser produzidos, apenas o enfrentamento é solitário, criando uma sensação de impotência e frustração que se mistura com a liberdade alcançada. O capitalismo, agora leve e focado prioritariamente no consumo, tornou o mundo um lugar de infinitas possibilidades, cabendo ao indivíduo descobrir o que é capaz de fazer e consumir, sempre estimulado a permanecer na busca aparentemente inalcançável da satisfação e contentamento. Nas cidades, a possibilidade de encontros e interação são minimizadas em espaços públicos que, protegidos, constituem-se em verdadeiros “não lugares” que desencorajam a identificação e os relacionamentos. O trabalho adquiriu significação principalmente estética, não se reivindicando, em regra, privilégios, prestígio ou honra dele decorrentes, sempre fomentado por uma mentalidade de curto prazo saturada de incertezas.
Ulrich Beck (2011) traz o conceito de modernidade reflexiva, convertendo-se a si mesma como tema e problema, ou seja, como um fenômeno que buscou anular as limitações impostas ao homem, oferecendo-lhe desenvolvimento e novas oportunidades, mas sempre atreladas a riscos dos quais nenhum esforço permite escapar. A natureza foi subjugada e explorada pelo sistema industrial, gerando perigos que acompanham o nosso cotidiano, escondidos em toda a parte: ar, comida, roupa, objetos domésticos etc. Desde Chernobyl, ações de defesa e prevenção já não são suficientes, restando a socialização dos danos diante da metamorfose social dos perigos. Nesse contexto, surgem novas desigualdades internacionais com a transferência dos riscos para sociedade pobres e com mão de obra barata, validando a lógica de que “miséria material e cegueira diante do risco coincidem” (BECK, 2011, p. 50). Os países ricos, por sua vez, sofrem o efeito bumerangue dessa sistemática, com a reimportação dos riscos junto com os alimentos baratos e agora impregnados de pesticidas. São os riscos, porém, que geram as oportunidades e lucros e, portanto, é nesse ambiente que aumenta a importância do conhecimento, da ciência e da pesquisa e, consequentemente, da sua disseminação através de um sistema de comunicação de massas eficiente. Na sociedade de risco, o indivíduo converte-se em unidade reprodutiva do sistema social acompanhado por tendências de institucionalização e padronização de estilos de vida. O conceito de uma “vida feliz” que, anteriormente, correspondia à constituição de uma família, casa, carro, educação para os filhos e elevação do padrão de vida, hoje referem-se à “realização pessoal” e à “busca da própria identidade”, o que repercute no labirinto do auto desconcerto e da auto indagação (“sou realmente feliz”?), conduzindo a novos caminhos de autorrealização. O desemprego massivo ronda, inclusive, carreiras consideradas seguras como medicina, direito e engenharia, em razão da transformação sistêmica da sociedade de trabalho, com um número de formandos cada vez maior, sem empregos ou subempregados; ainda, uma onda de automação microeletrônica produz incertezas e riscos, aumentando o interesse das empresas pela flexibilização e fragilizando as premissas organizacionais da produção em massa. A importância dos direitos fundamentais, com crescente autoconfiança e participação dos cidadãos, é amplificada como reforço e poder de resistência às intervenções indesejadas em áreas como a liberdade de imprensa, a privacidade etc.
Para Gilles Lipovetsky (2007), na segunda metade do século XX surge uma nova modernidade, coincidente com a “civilização do desejo” e baseada na substituição das economias de produção pelo capitalismo de consumo. E dentro dessa nova realidade, uma nova revolução: surge uma nova fase do capitalismo de consumo, a sociedade do hiperconsumo com centralidade da economia na figura do consumidor. Nessa nova sociedade, a busca pelo bem-estar material é acompanhada de uma demanda exponencial por conforto psíquico e busca da felicidade. Ainda que não se tenha abandonado os ideais de amor, verdade, justiça etc. em detrimento da busca por bens materiais e espirituais, o sistema hipertrófico de consumo leva à radicalização e ao caos, inclusive com a amplificação das desigualdades e do subconsumo, gerando paradoxos: ao precisarmos de menos consumo para minimizar desperdícios e resíduos, precisamos de mais consumo para fazer recuar a pobreza e aumentar a inclusão. Socialmente, o hiperconsumo induz às motivações privadas, em detrimento da ostentação e potencializa o gosto pela novidade em razão dos seus benefícios subjetivos, funcionais e emocionais. Evidenciando os paradoxos dessa nova sociedade, conclui-se que
As maravilhas técnicas multiplicam-se, o planeta está em perigo. O mercado oferece cada vez mais meios de comunicação e cada vez mais distrações, a ansiedade, a solidão, a dúvida sobre si mesmo fazem estragos. Produzimos e consumimos sempre mais, e não somos mais felizes por isso (LIPOVETSKY, 2007, p. 336).
3. Riscos empresariais
A empresa surgiu com a Revolução Industrial (séc. XVIII) e, nestes termos, é instituição relativamente recente, centrada inicialmente num processo de competição selvagem a serviço do dono do capital e dos bens de produção, orientadas a um esforço de racionalização e redução dos custos que possibilitassem a sua sobrevivência. Atualmente, as empresas possuem relevante importância econômica, além de significado humano, político e social, uma vez que integram não apenas recursos financeiros com repercussões a fornecedores, concorrentes e consumidores, mas também, a promoção de realizações nas vidas das pessoas, projetadas nos campos familiar e social (LAMY FILHO, 1992).
No desempenho de suas atribuições, as empresas confrontam-se, cada vez mais, com temas e riscos variados, relacionados à sustentabilidade, corrupção, fraude, ética nos negócios e reputação, dentre vários outros, exigindo-lhes adequado gerenciamento que lhes possibilitem, além da obtenção de lucros, a realização de objetivos importantes (sociais, ambientais, etc.), a criação de valor, e, principalmente, uma existência longeva.
Nesse contexto, considera-se risco a possibilidade de algo não dar certo. Porém, no mundo corporativo, é necessária
a quantificação e a qualificação da incerteza, tanto no que diz respeito às perdas quanto aos ganhos por indivíduos ou organizações. Sendo o risco inerente a qualquer atividade – e impossível de eliminar –, a sua administração é um elemento-chave para a sobrevivência das companhias e demais entidades (IBCG, 2017, p. 11)
Por sua vez, a International Organization for Standardization (ISO), organização mundial de normalização e padronização, criou a ISO: 31000:2009, buscando fornecer diretrizes sobre o gerenciamento de riscos enfrentados pelas organizações, em qualquer contexto, para qualquer tipo de risco ou atividade, incluindo a tomada de decisões em todos os níveis. Nesse sentido, define risco como o efeito da incerteza nos objetivos e a sua gestão como as atividades coordenadas para dirigir e controlar uma organização no que se refere a esses riscos. Estabelece que, para a gestão de riscos ser considerada eficaz deve: criar e proteger valor; integrar todos os processos organizacionais, ser parte da tomada de decisões; abordar explicitamente a incerteza; ser sistemática, estruturada e oportuna; basear-se nas melhores informações disponíveis; ser feita sob medida considerando contexto e risco; considerar fatores humanos e culturais; ser transparente e inclusiva; ser dinâmica, iterativa e capaz de reagir a mudanças e facilitar a melhoria contínua da organização. Na concepção da estrutura de gerenciamento de riscos, por sua vez, referencia diversas circunstâncias relacionadas aos ambientes externo e interno que devem ser considerados, dentre outros: ambientes cultural, social, político, legal, regulatório, financeiro, tecnológico, econômico, natural e competitivo, quer seja internacional, nacional, regional ou local; relações com partes interessadas externas e suas percepções e valores; governança, estrutura organizacional, funções e responsabilidades; políticas, objetivos e estratégias implementadas para atingi-los; capacidades, entendidas em termos de recursos e conhecimento (por exemplo, capital, tempo, pessoas, processos, sistemas e tecnologias); sistemas de informação, fluxos de informação e processos de tomada de decisão (formais e informais); relações com partes interessadas internas e suas percepções e valores; cultura da organização; normas, diretrizes e modelos adotados pela organização e forma e extensão das relações contratuais (ABNT, 2009).
A Deloitte, empresa privada de auditoria, consultoria e gestão de riscos de nível global, com firmas-membro em mais de 150 países, elaborou pesquisa junto a 100 empresas do Brasil em 2017, com variadas amostras relacionadas ao cargo do respondente, faturamento anual da empresa, setores de atuação, controle acionário e origem do capital, definindo os cinco pilares de riscos empresariais: riscos financeiros (mercado e risco de crédito, gestão de capital, liquidez e risco de tesouraria, risco de contabilidade e relatórios financeiros); riscos regulatórios (estratégia regulatória, compliance regulatório, resposta regulatória); riscos operacionais (auditoria interna, asseguração, risco de conduta, gestão avançada dos riscos de relacionamentos, risco operacional e transformação, risco de tecnologia da informação); riscos estratégicos (governança corporativa, risco estratégico, reputação e risco de marca, gerenciamento de crise, sustentabilidade e responsabilidade corporativa) e riscos cibernéticos (estratégia cibernética, segurança cibernética, vigilância cibernética e resiliência cibernética). Ressalte-se que, nessa pesquisa, mais de 60% das empresas indicaram que não estão preparadas para, rapidamente, descobrir e evitar problemas relacionados a riscos; ainda, cerca de 70% das empresas declararam já terem enfrentado situações de crise sendo que pouco mais da metade dessas empresas que já passaram por essa situação assumiu que estavam preparadas para enfrentá-la. Evidencia-se, portanto, uma lacuna expressiva na preparação das empresas para situações de crise e, igualmente, a importância de “fortalecer o caráter pedagógico das funções de gestão de riscos e compliance, uma vez que estas têm um papel privilegiado na formação de uma cultura ética nas organizações” (DELOITTE, 2017, p. 49).
4. Criminal compliance
O termo compliance é substantivo que significa concordância com aquilo que é ordenado mas longe de contentar-se, apenas, com o cumprimento de normas jurídicas, possui objetivos tanto preventivos quanto reativos, seja na prevenção de riscos legais e reputacionais, seja no dever de apurar as condutas ilícitas em geral adotando medidas corretivas, remetendo eventuais investigações internas às autoridades. O compliance ainda apresenta diferenciações de acordo com o problema específico que visa cuidar e, nestes termos, no âmbito do direito penal o compliance volta-se, prioritariamente, à prevenção da lavagem de dinheiro e da corrupção constituindo-se, dessa forma, em criminal compliance. Considerando a ideia de risco como central para o compliance, o ideal de segurança é buscado com a multiplicação de normas e regulamentos, inclusive no âmbito penal, sendo o crime também um risco, que pode surgir de uma atividade lícita, como transgressão acidental de normas às vezes desconhecidas do agente. Reconheça-se, ainda, a atuação de empresas transnacionais, com âmbito desterritorializado de ação, a mundialização dos mercados e a possibilidade de danos além das fronteiras nacionais, o que impede os Estados de reduzir taxas criminais e proverem segurança favorecendo, nestes termos, a proteção de bens jurídicos por terceiros através da pareceria entre esfera pública e privada na prevenção de delitos. É nesse contexto de riscos que o Estado regulatório prospera, emprestando força às agências reguladoras e mudando o modo de análise criminológica tradicional, não mais com foco na segurança das ruas e sim, na regulação dos negócios e na autorregulação. Não se deve ignorar que também o Estado é regulado, em alguma medida, através de disposições internacionais, exemplificativamente, como as definidas pelo Grupo de Ação Financeira (GAFI) em relação à lavagem de dinheiro e o terrorismo, Fundo Monetário Internacional (FMI), Organização Mundial do Trabalho, Banco Mundial, dentre outros. O próprio crescimento rápido da regulação não-estatal e a verificação, na realidade, de uma coexistência entre a regulação estatal e a autorregulação autoriza-nos a chamar a era em que vivemos, não de um Estado regulatório, mas de um verdadeiro capitalismo regulatório em que é possível, nestes termos: a autorregulação exclusiva e voluntária, a regulação exclusivamente estatal e a autorregulação regulada. A par da autorregulação exclusiva – identificada com o liberalismo econômico – e da regulamentação estatal – própria do intervencionismo do Estado de Bem-Estar, interessa-nos a autorregulação regulada – que configura, em essência, o compliance – onde o Estado renuncia ao monopólio dos mecanismos de regulação e adota um sistema misto de coexistência de normas públicas (emanadas dos poderes legislativo e executivo), norma internacionais e regras estabelecidas pelos próprios setores regulados. Como vantagens, esse modelo aproveita o conhecimento mais aprofundado dos setores econômicos e atividades desenvolvidas pelos particulares, com a possibilidade de regulação estatal que os subordina aos fins concretos do Estado e interesses públicos estabelecidos (VERÍSSIMO, 2017).
A ideia de uma autorregulação empresarial com estímulos ao não cometimento de ilícitos resulta da própria concepção de que viveríamos em uma nova sociedade, imersa em riscos reais ou potenciais, em que a própria noção de controle social através do Estado encontra limites claros, evidenciando a proeminência do Direito Penal como ferramenta preventiva de crimes, bem como a necessidade da participação de outros atores que auxiliem o Estado nessa prevenção, mormente na esfera dos delitos penais econômicos. Em suma, parte-se de uma perspectiva de tratamento penal posterior de eventuais danos para a prevenção ex ante; ou, em outras palavras, diante dos novos riscos, passou-se de um Direito Penal eminentemente repressivo para um Direito Penal preventivo. Historicamente, o criminal compliance teve suas origens nos Estados Unidos que, após a crise de 1929, buscou impor certos padrões de conduta empresarial, contudo, algo ainda distante de uma autorregulação. Diante de novas crises recentes em empresas de grande porte, os EUA aprovaram em 2002 o Sarbanes-Oxley Act (SOX) que obrigou os administradores a realizar declarações de compromisso de retidão em relação aos códigos de conduta empresariais, com punições de até 20 anos de reclusão. Nesse contexto, o criminal compliance é conceito que, talvez, tenha melhor compreensão em sistemas que aceitem a responsabilidade penal da pessoa jurídica em relação aos crimes econômicos (o que não é o caso do Brasil), mas tal circunstância não é necessária ou obrigatória para a implantação do criminal compliance uma vez que, igualmente, busca-se evitar delitos ou descobrir-lhes a autoria e materialidade, ainda que relacionada à pessoa física. Ressalte-se, ainda, a inegável dificuldade de apuração dessas responsabilidades individuais de crimes ocorridos no interior de uma empresa, ou até mesmo a descoberta de sua ocorrência dentro de um ambiente compartimentado e hierarquizado. Nesse sentido, a implementação de um criminal compliance decorre de uma percuciente análise da estrutura da pessoa jurídica acerca dos relacionamentos pessoais, funcionais e interdepartamentais, além da distribuição de competências e funções, definindo com precisão condutas permitidas e proibidas no âmbito empresarial em diversos aspectos como: relações com a Administração Pública; com a Justiça; patrocínios; fornecedores; credores, clientes e consumidores; conflitos de interesses; relações humanas como assédio moral, sexual, discriminação, intimidade etc.; disposições informáticas; gestão de riscos, dentre vários outros temas (SILVEIRA; SAAD-DINIZ, 2015).
5. Efetividade do criminal compliance na gestão dos riscos empresariais
A penalização da criminalidade empresarial ao longo dos tempos, mostrou-se ineficaz no sentido de evitar reincidência ou impedir que outros empresários cometessem delitos similares, levando Sutherland (apud VERISSIMO, 2017) a tratar como “crime do colarinho branco” aquele praticado pelo pessoal de alta respeitabilidade e status social. Assim, a regra de irresponsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes empresariais já não vigora em outros países como a Espanha, uma vez que como assevera Araújo Junior (1999, p. 152, apud VERISSIMO, 2017, p. 115), “os verdadeiros crimes econômicos são cometidos pelas empresas e não pelos indivíduos”, fazendo coro ao prognóstico de Bierce para o que seria uma corporação (1989, p. 33, apud VERÍSSIMO, 2017, p. 115): “um engenhoso aparelho para a maximização dos lucros e a minimização das responsabilidades”.
Ainda nesse contexto, há que se ressaltar as transformações sofridas pelo próprio Direito Penal, em grande medida, em decorrência do fenômeno da globalização no século XX e da internacionalização do Direito Penal: novos crimes internacionais e sua respectiva persecução; a instituição de Cortes Internacionais, como o Tribunal Penal Internacional; a defesa de direitos fundamentais em âmbito internacional; a busca de harmonização de preceitos penais, dentre outros. Destaca-se, também, a nova rotina de ingerência de organismos internacionais na configuração de novos tipos e institutos penais, o que traria a ideia de um verdadeiro Direito Penal Transnacional, com reforço em fenômenos como a implantação de novas tecnologias, economia de mercado, corrupção, dentre outros, todos de aspectos globais e que se constituem em verdadeiros desafios ao Direito Penal local. Há, inclusive, a discussão acerca de um novo Direito Penal mundial, que seria cada vez mais unificado, menos garantista e com regras de imputação mais flexibilizadas, considerando uma verdadeira “economicização” do Direito Penal, agora com a ingerência de organismos internacionais na própria produção penal dos Estados soberanos. Ainda que entidades internacionais não elaborem normas de eficácia cogente (hard law) e próprias do Direito Penal, é fato que as normas produzidas de apelo mundial (soft law) influenciam a realidade de vários países dentro de um processo globalizante e, nestes termos, também repercutem no próprio Direito Penal como ocorreu em relação aos tipos e institutos penais como da lavagem de dinheiro, do insider trading e da delação premiada. De modo mais evidente, porém, tem-se o tratamento da corrupção em nível mundial, consubstanciando-se no Brasil com a edição da Lei nº 12.846/13, a chamada Lei Anticorrupção, que previu a estipulação da autorregulação empresarial através do criminal compliance. Importa, nestes termos, a adoção de uma nova ética empresarial, com a finalidade principal de evitar e descobri crimes como corrupção, lavagem de dinheiro, financiamento do terrorismo, violações contra a livre concorrência, delitos contábeis, tributários e ambientais, dentre outros e, nessa perspectiva, não cogente mas diretiva, constituir-se-ia em uma soft law interna às empresas (SILVEIRA; SAAD-DINIZ, 2015).
Constatada a importância do criminal compliance como ferramenta de mitigação dos riscos empresariais, importa a verificação da efetividade de implantação desse sistema de integridade nas organizações, principalmente por serem voluntários e não serem acompanhados de qualquer sanção externa, constituindo-se em verdadeiras telas protetoras contra as sanções estatais sem que, afinal, evitem a prática de delitos (VERISSIMO, 2017, apud TIEDEMANN, 2013).
Nesse sentido, Beccaria (2001) sustentava duas características importantíssimas na prevenção de delitos penais: a infalibilidade da sanção, ou seja, a certeza do castigo e a recompensa da virtude com a mitigação de sanções àqueles que promovem uma cultura de integridade, como é o caso do criminal compliance, na atualidade. Nos EUA, a existência de um compliance efetivo pode mitigar a pena; na Inglaterra, a existência de um programa de compliance efetivo ao tempo do crime ou da comunicação às autoridade será considerado judicialmente, inclusive com a possibilidade de suspensão da ação penal; no Brasil, o criminal compliance não é impositivo, como regra, às empresas ainda que, nos termos da Lei nº 12.846/13, art. 7º, “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica” serão levados em consideração na aplicação das sanções (BRASIL, 2013). Ainda que a Constituição autorize a responsabilização da pessoa jurídica nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular (art. 173, §5º da CF), a punição penal não foi assimilada pelo legislador que tem considerado sua inadequação frente aos delitos empresariais, com preferência pelos institutos do Direito Administrativo, considerados mais céleres. Há, contudo, dúvidas sobre a suficiência desse modelo para a inibição dos delitos empresariais, com punições apenas administrativas e civis. Assinale-se o entendimento de que as sanções penais, até porque são revestidas de maiores garantias na sua imposição, são importantes uma vez que repercutem diretamente sobre a imagem da corporação, estigmatizando-a (VERISSIMO, 2017).
Considerando os incentivos existentes para que uma empresa adote um sistema de integridade, verifica-se que eventual compliance teria efeitos, apenas, sobre o cálculo da multa administrativa e nenhum efeito sobre a imposição de sanções civis impostas através de um processo judicial, o que já é contraditório na medida em que desestimula o cumprimento da lei e o fomento de uma cultura ética nas empresas. Sobre a sanção civil, cumpre-nos observar que a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica prevista no art. 1º da Lei nº 12.846/13 fundamentar-se-ia no princípio da função social da empresa que, com a lei anticorrupção, passou a ter o dever de atuar conforme a moralidade administrativa; assim, ainda que não haja impedimento desse tipo de responsabilidade no âmbito civil, não é compatível com a exigência de um mínimo de reprovabilidade na seara administrativa e a possibilidade de excludentes que rompam o nexo causal da conduta. Casos em que a existência de um sistema eficiente de compliance e excelentes práticas empresariais demonstrassem, por exemplo, que determinado ato de corrupção foi praticado isoladamente por algum colaborador, afastar-se-ia a culpabilidade da empresa e, consequentemente, a aplicação da responsabilidade objetiva (TAMASAUKAS; BOTTINI, 2014, apud VERISSIMO, 2017). Há quem afirme que a própria lei anticorrupção possui nítido caráter penal, como Pierpaollo Botini (2014), Guilherme de Souza Nucci (2015) e Modesto Carvalhosa (2015), o que tornaria indevida a aplicação de responsabilidade objetiva, que também é discutida no próprio âmbito do direito administrativo.
Na sanção administrativa da Lei Anticorrupção, por sua vez, a multa tem como parâmetros valores o mínimo de 0,1% e o máximo de 20% sobre o faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, considerando-se como circunstâncias atenuantes e agravantes, dentre outros oito fatores, “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica” (art. 7º, VII, da Lei 12.846/13). Na análise dos critérios de definição dessa multa estabelecidos pelo Decreto nº 8420/15, em uma análise hipotética entre uma empresa altamente corruptora, sem programa de compliance e com incidência de todas as agravantes e outra, oposto, com eficiente programa de integridade corporativa e com atenuantes, constatou-se que a empresa que possuía compliance e adotava regras efetivas anticorrupção teve multa 5% menor que a empresa corruptora, ou seja, a utilidade esperada com a conduta ilícita excede a utilidade caso a empresa não pratique delitos. Considere-se, ainda, a possibilidade de acordo de leniência no caso da detecção, pelas autoridades, da prática ilícita, o que possibilitaria significativa redução no valor da multa aplicável. Ressalte-se que, no caso brasileiro, o ciclo de apuração da infração administrativa – desde a instauração até sua execução e eventual contestação judicial com trânsito em julgado – demonstra que a probabilidade de alguém ser condenado por delitos de corrupção, com penas efetivamente executadas, é de cerca de 2% a 3%, ou seja, altamente ineficaz. Não se descura, que nesse contexto, as empresas constituem-se em agentes racionais econômicos que definem o seu comportamento pela acurada análise de custos e benefícios, reagindo apenas a incentivos incrementem seus lucros. Nestes termos, adotar efetivo programa de compliance não parece estimulante, uma vez que não isenta de sanção mesmo a ocorrência de casos isolados em empresa seriamente comprometida com a integridade; por outro lado, renunciar à corrupção pode retirar empresas de um mercado já corrupto, em que vigoram extorsões consentidas entre o capital privado e o capital político, com a formação de cartéis e regras de proteção mútua. A motivação ao compliance, diante disso, só ocorre com o aumento da probabilidade da descoberta e punição dos atos ilícitos, de modo a desequilibrar o mercado da corrupção, sendo certo que quanto maior o relacionamento da empresa com a administração pública, maior o risco de corrupção. (VERÍSSIMO, 2017).
Dados corroboram a pouca efetividade atual da Lei Anticorrupção: desde o início da sua vigência, em 2014, foram instaurados 183 processos pela União, com apenas 30 casos sancionados. Ressalte-se que nos Estados e Municípios, foram 14 punições aplicadas no mesmo período, muito em razão da falta de regulamentação da lei, evidenciando a necessidade de aprimoramentos na sua estrutura e aplicação (MARTINS, 2018).
Para Leandro Sarcedo (2014), a criação de um sistema de compliance constitui-se em um verdadeiro paradoxo pois a criação de estruturas com a finalidade de prevenir riscos e evitar a ocorrência de delitos pode constituir-se, na prática, em uma verdadeira “cadeia de responsabilização penal” na medida em que atribuições claras de funções e respectivas posições de garantes podem repercutir em eventual responsabilização penal, com a possibilidade de deslizamento do risco penal entre os agentes e tendência de criminalização no sentido top-down nos níveis mais baixos da hierarquia corporativa. Nesse sentido, importante a criminalização da própria pessoa jurídica, como ocorre na Itália e Espanha. Ressalte-se, no contexto criminalidade empresarial, que os agentes não se veem como criminosos, mas como praticantes das melhores técnicas negociais em que o chamado código de honra dos homens de negócios tem mais poder que a própria lei, num processo de associação diferencial em que
o comportamento criminal é aprendido em associação com aqueles que o definem favoravelmente e no isolamento de quem o define desfavoravelmente, de maneira que a pessoa, em determinada situação, engaja-se num comportamento criminal se, e somente se, o peso das definições favoráveis exceder o peso das definições desfavoráveis (SUTHERLAND, 1983, p. 240 apud SARCEDO, 2014, p. 89)
Nesse sentido, Fisse e Braithwaite (1993, p. 15-16, apud VERÍSSIMO, 2017, p. 118) asseveram que a Austrália adotou sistema interessante (ainda que no âmbito da common law) conciliando o sistema de justiça criminal com o sistema empresarial: a empresa, que detém capacidade de apuração (mas nem sempre, vontade) deveria apurar crimes cometidos por seus agentes e indicá-los à responsabilização pelo Estado (que monopoliza o sistema de justiça criminal, sem eventual capacidade de apuração dos crimes empresariais); caso, contudo, a empresa quiser enganar a justiça não apurando devidamente as faltas internas de seus agentes, a força da justiça penal cairia sobre a própria empresa (pessoa jurídica). Já os EUA, por exemplo, assentam sua política de responsabilização dos delitos empresariais na imposição de sanções financeiras, ainda que a negociação de leniência das empresas com o governo implique na observância de regras rígidas como: todos os fatos relacionados aos indivíduos responsáveis pela conduta ilícita devem ser fornecidos; a apuração deve focar nos indivíduos desde o início; o acordo com as corporações não isenta de responsabilidade penal os agentes empresariais, dentre outras (VERÍSSIMO, 2017).
CONCLUSÃO
A sociedade de riscos trouxe novos desafios à gestão empresarial, principalmente em razão da profusão de normas que regulam os diversos aspectos da atividade empresarial, inclusive na seara penal. Configurado o panorama atual da modernidade radicalizada com prevalência de aspectos como maior individualismo, fragilidade e volatilidade dos relacionamentos, hiperconsumismo e descartabilidade, crescente incorporação tecnológica com valorização da velocidade e da portabilidade, são evidenciados riscos empresariais financeiros, regulatórios, operacionais, estratégicos e cibernéticos, sempre com possibilidade de desdobramentos criminais. Na tentativa de prevenir essas ilicitudes e eventos indesejados, institui-se a figura do criminal compliance, de modo a alinhar a missão e valores da empresa com a prática desenvolvida por todos as partes interessadas.
É fato, porém, que a institucionalização de programas preventivos de ilícitos penais pelas empresas no Brasil não é a regra, constituindo-se em mera possibilidade ao empresário que, muitas vezes, vislumbra apenas questões relacionadas à racionalidade econômica e custos envolvidos. Ainda, não se desconhece a institucionalização de criminal compliance meramente simbólico, sem efetiva estruturação e a busca de resultados práticos. Aflora, por fim, a escassez de estímulos á adoção do criminal compliance pelas empresas, a exemplo da sistemática definida pela própria Lei Anticorrupção.
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