A importância de um advogado especialista em concurso público
Os concursos públicos são processos seletivos rigorosos e altamente competitivos que visam preencher vagas em cargos públicos. Para os candidatos, é essencial contar com todo o suporte necessário para garantir que o processo seja justo e transparente.Nesse sentido, um advogado especialista em concursos públicos desempenha um papel fundamental, atuando como um aliado para os candidatos, oferecendo orientação jurídica e garantindo que seus direitos sejam preservados ao longo do processo seletivo. Conhecimento jurídico especializado Um advogado especialista em concursos públicos possui um profundo conhecimento da legislação que rege esses processos seletivos. Eles estão familiarizados com as leis que regem a administração pública, os direitos dos candidatos e os critérios de avaliação utilizados pelos órgãos responsáveis pelos concursos. Esse conhecimento especializado permite que o advogado oriente os candidatos de forma precisa e eficaz, evitando erros e ajudando-os a se prepararem adequadamente. Orientação durante todas as fases do concurso Desde a inscrição até a posse, um advogado especialista em concursos públicos pode fornecer orientação e assistência em todas as etapas do processo seletivo. Eles podem ajudar o candidato a entender os requisitos e critérios de avaliação, além de acompanhar o andamento do concurso, garantindo que todas as etapas sejam conduzidas de acordo com a legislação vigente. Essa orientação é fundamental para evitar equívocos e garantir que o candidato tenha as melhores chances de sucesso. Durante a fase de inscrição, o advogado pode revisar os documentos necessários, garantindo que estejam corretamente preenchidos e dentro dos prazos estabelecidos. Na fase de provas, o advogado pode orientar sobre possíveis recursos que podem ser utilizados em caso de questões mal formuladas ou fora do conteúdo programático estabelecido. Garantia dos direitos dos candidatos Durante um concurso público, é essencial que os direitos dos candidatos sejam respeitados e que o processo seletivo seja conduzido de forma justa e imparcial. Um advogado especialista em concursos públicos está preparado para agir em defesa dos direitos dos candidatos, garantindo que não haja qualquer tipo de discriminação ou violação de normas legais. Eles podem intervir quando necessário, seja por meio de recursos administrativos ou até mesmo por meio de medidas judiciais, para garantir que o processo seja conduzido de acordo com a lei. O advogado pode analisar os editais e regulamentos do concurso, verificando se estão em conformidade com a legislação vigente e se não há cláusulas abusivas ou ilegais. Além disso, eles podem acompanhar de perto o processo seletivo, verificando se os critérios de avaliação estão sendo aplicados de forma adequada e justa. Diante de ilegalidades, o advogado pode entrar com recursos administrativos ou judiciais, buscando a revisão do ato ou decisão que prejudique o candidato. Acompanhamento na fase de homologação Mesmo na fase de homologação do concurso, um advogado especialista pode ser de grande ajuda. Eles podem auxiliar o candidato na análise do resultado final, verificando se todos os critérios de avaliação foram corretamente aplicados. Caso seja identificado algum problema, o advogado pode entrar com recursos administrativos ou judiciais, buscando a revisão do resultado e a garantia da justiça no processo seletivo. O acompanhamento nessa fase também é importante para garantir que a nomeação do candidato seja feita de acordo com a ordem de classificação e dentro dos prazos estabelecidos. O advogado pode verificar se não houve irregularidades na nomeação e se o candidato está sendo convocado de forma correta. Caso seja identificado algum problema, o advogado pode intervir para garantir que o candidato seja nomeado de acordo com seus direitos. Preparação para possíveis impugnações Infelizmente, em alguns casos, é possível que ocorram irregularidades ou vícios durante o processo seletivo. Nesses casos, um advogado especialista em concursos públicos pode auxiliar o candidato na preparação de possíveis impugnações, buscando corrigir eventuais injustiças e irregularidades. Ele possue o conhecimento e a experiência necessários para identificar falhas e violações legais, preparando recursos consistentes e eficazes. O advogado pode analisar os atos administrativos e decisões que prejudiquem o candidato, verificando se estão em conformidade com a legislação e se não há vícios que possam ser questionados.Caso seja necessário, o advogado pode preparar recursos administrativos ou judiciais, buscando a revisão do ato ou decisão que prejudique o candidato.Essa preparação é fundamental para garantir que o candidato tenha todas as chances de obter a justiça no processo seletivo. Conclusão Em resumo, um advogado especialista em concursos públicos desempenha um papel fundamental na garantia da justiça e transparência desses processos seletivos.Eles são aliados dos candidatos, oferecendo suporte jurídico especializado, orientando em todas as fases do concurso e garantindo que os direitos sejam preservados.Sua atuação é essencial para que os candidatos possam competir em igualdade de condições e confiar na lisura do processo seletivo.Portanto, contar com um advogado especializado é uma decisão inteligente e estratégica para aqueles que buscam uma carreira no serviço público. #advogadoespecialistaemconcursopublico #concursopublico #concurso
Concurso público e o teste de aptidão física (TAF) – uma análise jurisprudencial
Alguns concursos públicos – normalmente nas áreas policial e militar – possuem o TAF como etapa eliminatória dos certames. Há, contudo, diversas regras que devem ser observadas na realização desses testes, sob pena de nulidade do concurso: adoção de critérios objetivos, a observância às regras do edital e o perfil legalmente adotado para o ingresso na carreira. 1. Aptidão física como exigência legal e proporcional do cargo O TAF não se aplica ao provimento de todo e qualquer cargo público, mas apenas àqueles em que a lei que define as atribuições do cargo estabelece. É preciso, portanto, que lei estabeleça a exigência da aptidão física como requisito para o provimento do cargo. Ainda, o edital do concurso deve prever as regras para a realização das provas. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CIVEL. AGRAVO RETIDO. DECISÃO EXTRA PETITA. ERROR IN PROCEDENDO. INABILITAÇÃO EM TESTE FÍSICO. NÃO PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. Verificada a decisão extra petita é de se anular parcialmente a decisão na parte em que ampliada a demanda. Inexistindo previsão legal, não há como impor ao candidato submissão a teste de aptidão física como condição para aprovação em concurso público, ainda que tal exigência conste do edital. (TRF-4 – AC: 50110856920124047002 PR 5011085-69.2012.4.04.7002, Relator: LUÍS ALBERTO D’AZEVEDO AURVALLE, Data de Julgamento: 13/07/2016, QUARTA TURMA) Há que observar, ainda, que tal imposição deve fundamentar-se em pressupostos lógicos e razoáveis como necessários para o desempenho da atividade pretendida. Não há como se exigir, por exemplo, teste de aptidão física de um escriturário, ainda que lei e editais autorizem sua aplicação, sob pena de afronta ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade: MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO – CONCURSO PÚBLICO – ESCRIVÃO DE POLÍCIA CIVIL – EDITAL Nº 006/2022. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – DESPROPORCIONALIDADE – CARGO COM ATRIBUIÇÕES DE CARÁTER ESCRITURÁRIO, BUROCRÁTICO E ADMINISTRATIVO. LEI ESTADUAL Nº 14.275/2002 – INAPLICABILIDADE AO CARGO DE ESCRIVÃO – INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE SODALÍCIO GOIANO. 1. A ordem constitucional determina que, quanto ao acesso a cargos públicos efetivos, os requisitos elencados na lei de regência e no edital do concurso devem estar em harmonia com as funções públicas que serão desempenhadas pelo seu ocupante, sob pena, inclusive de desrespeito aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.[…] 3. Conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Estadual, afronta os princípios da razoabilidade e proporcionalidade a exigência de prova de aptidão física para a habilitação do candidato ao cargo de Escrivão da Polícia Civil, cuja natureza é estritamente burocrática e administrativa não exigindo, dessa forma, a realização da etapa física. 4. Com efeito, embora a norma contida no artigo 1º, inciso III, da Lei Estadual n.º 14.275/2002, que estabelece que a investidura em cargo do quadro efetivo da Polícia Civil dar-se-á mediante concurso público de provas e títulos, nas quais se insere a prova de capacitação física de caráter eliminatório (TAF), o Órgão Especial desta Corte Estadual, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade de Lei (5059382-58), declarou a inconstitucionalidade parcial do dispositivo retromencionado, sem redução de texto, para excluir da sua incidência o cargo de Escrivão de Polícia Civil, pois exigência desproporcional e desarrazoada para o cargo de Escrivão da Polícia Civil. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ-GO – Apelação / Remessa Necessária: 5220861-50.2023.8.09.0051 GOIÂNIA, Relator: Des(a). DESEMBARGADORA MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI, 9ª Câmara Cível, 13/07/2016) 2. Do eventual direito a remarcação do teste A rigor, não há direito à remarcação das datas dos testes e provas de um concurso público. Não existe, portanto, um direito à segunda chamada dessas provas, ainda que se fique impossibilitado de participação em razão de problemas de saúde. 2.1. Da ofensa à isonomia na remarcação de provas O posicionamento prevalente na jurisprudência é que, ao permitir que candidato faça prova de aptidão física em momento diverso dos demais, estaria violado o princípio da isonomia que deve reger os concursos públicos. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE SEGUNDA CHAMADA DE TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO. 1. Trata-se de Mandado de Segurança, apontando como autoridades coatoras o Secretário da Administração e o Comandante Geral da Polícia Militar do Estado da Bahia. A parte sustenta que foi convocada para o teste de aptidão física – TAF, porém, na data marcada, estava com distensão no ombro em virtude dos fortes treinos. Acrescenta que, apesar de informar o seu problema de saúde à organização do concurso, foi obrigado a submeter-se ao TAF e reprovou na prova de barra. 2. Sobre o tema, as duas Turmas de Direito Público desta Corte Superior têm acompanhado a orientação firmada no Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida ( RE 630.733/DF – DJe 20.11.2013), de que inexiste direito à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos, exceto se previsto em edital ( AgRg no RMS 48.218/MG, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 7.2.2017). 3. Agravo Interno do particular desprovido. (STJ – AgInt no RMS: 66511 BA 2021/0148421-7, Relator: Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), Data de Julgamento: 19/10/2021, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2021) 2.2. Mulheres gestantes à data da realização do TAF Nesses casos, o STF reconhece a possibilidade de remarcação, independentemente de previsão no edital, com base nos princípios da igualdade de gênero, a busca pela felicidade, a liberdade reprodutiva, dentre outros: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA GRÁVIDA À ÉPOCA DA REALIZAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. POSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO INDEPENDENTE DE PREVISÃO EDITALÍCIA. DIREITO À IGUALDADE, DIGNIDADE HUMANA E LIBERDADE REPRODUTIVA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 1) O teste de aptidão física para a candidata gestante pode ser remarcado, posto direito subjetivo que promove a igualdade de gênero, a busca pela felicidade, a liberdade reprodutiva e outros valores encartados pelo constituinte como ideário da nação brasileira. 2) A remarcação do teste de aptidão física, como único meio possível de viabilizar que a candidata gestante à época do
Concurso público policial militar – suas peculiaridades e nulidades – Parte 1
Você sabe quais são as principais características e nulidades encontradas nos concursos públicos para ingresso nas Polícias Militares do Brasil? Saiba das peculiaridades de cada fase desses concursos e como garantir os seus direitos visando a almejada aprovação e nomeação. 1. Acesso a cargos públicos e seus requisitos de validade O acesso a cargos públicos no Brasil decorre da prévia aprovação em concurso público, nos termos previstos em lei ( art. 37, II da CF). Busca-se, a rigor, o atendimento do princípio da isonomia no ingresso dos pretendentes ao cargo ou emprego público, ou seja, a igualdade de condições impostas aos concorrentes ( art. 37, caput, CF). No caso de carreiras policiais militares, em regra, há exigências não previstas normalmente para concursos de outras carreiras, como o exame físico, limites de idade e altura – ou, se previstas possuem, muitas vezes, um grau de exigência relativamente maior, como o exame de saúde ou psicológico. Inicialmente, há que se observar que as regras do concurso devem ser previstas em lei. Nesse sentido, 1.O princípio da legalidade norteia os requisitos dos editais de concurso público. 2. O artigo 37 , I , da Constituição da Republica , ao impor, expressamente, que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei”, evidencia a frontal inconstitucionalidade de toda e qualquer restrição para o desempenho de uma função pública contida em editais, regulamentos e portarias que não tenham amparo legal. (Precedentes: RE 593198 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 06/08/2013, DJe 01-10-2013; ARE 715061 AgR, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19-06-2013; RE 558833 AgR, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 25-09-2009; RE 398567 AgR, Relator Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 24-03-2006; e MS 20.973 , Relator Min. Paulo Brossard, Plenário, julgado em 06/12/1989, DJ 24-04-1992). 3. O Legislador não pode escudar-se em uma pretensa discricionariedade para criar barreiras legais arbitrárias e desproporcionais para o acesso às funções públicas, de modo a ensejar a sensível diminuição do número de possíveis competidores e a impossibilidade de escolha, pela Administração, daqueles que são os melhores. 4. Os requisitos legalmente previstos para o desempenho de uma função pública devem ser compatíveis com a natureza e atribuições do cargo. (No mesmo sentido: ARE 678112 RG, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 25/04/2013, DJe 17-05-2013) […] 19.2. Os parâmetros adotados pelo edital impugnado, mercê de não possuírem fundamento de validade em lei, revelam-se preconceituosos, discriminatórios e são desprovidos de razoabilidade, o que afronta um dos objetivos fundamentais do País consagrado na Constituição da Republica, qual seja, o de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV) (STF – RE: 898450 SP, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 17/08/2016, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 31/05/2017) Para ingresso na Polícia Militar do Estado de São Paulo, por exemplo, a Lei Complementar nº 1.291, de 22 de julho de 2016, define os critérios de admissão. Não se descura, entretanto, que a própria lei de ingresso à carreira deve guardar compatibilidade com a Constituição Federal, sob pena de que requisitos desproporcionais ou desarrazoados para o desempenho do cargo sejam considerados inconstitucionais (vide ADI TJSP nº 2104784-04.2017.8.26.0000). Em regra, as decisões tomadas pela banca examinadora ao longo do concurso público, sejam militares ou não, tendem a prevalecer, com base no entendimento firmado pelo STF na fixação do Tema tema 485 de repercussão geral pela impossibilidade de substituição da discricionariedade administrativa pela decisão judicial: […]2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido. (STF – RE: 632853 CE, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 23/04/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 29/06/2015) Ressalte-se, entretanto, que o controle de legalidade (inclusive citado no Tema 485) é atribuição constitucional inafastável do Poder Judiciário, diante de qualquer lesão ou ameaça a direito ( art. 5º, XXXV dc CF). 2. Mérito e legalidade do ato administrativo Importante, nesse ponto, esclarecer o mérito administrativo e seus limites. Não se desconhece que a lei atribui à administração pública certa liberdade para a prática de determinados atos, outorgando-lhe a análise de conveniência e oportunidade. Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello define a discricionariedade administrativa como: […] a margem de “liberdade” que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação vertente (grifo nosso)[1] Não nos parece, contudo, que haja grande espaço para o mérito administrativo na realização de um concurso público – talvez na definição de questões e suas respostas ou na investigação social – ainda que tudo depende de prévia disposição legal e editalícia. Ainda nos casos em que se verifique evidente espaço legal para a decisão administrativa, não se impede ao Poder Judiciário a análise da legalidade do ato, inclusive verificando se a opção administrativa foi a que melhor atendeu a finalidade normativa, sob pena de ilegalidade e consequente nulidade do ato. Nesse sentido: A interpretação do sentido da lei, para pronúncia judicial, não agrava a discricionariedade, apenas lhe reconhece os confins; não penetra na esfera de liberdade administrativa, tão só lhe declara os contornos; não invade o mérito do ato nem se interna em avaliações inobjetiváveis, mas recolhe a significação possível em função do texto, do contexto e da ordenação normativa como um todo, aprofundando-se até o ponto em que pode extrair razoavelmente da lei um comando certo e inteligível (grifo nosso)[2] 3. Erro grave no enunciado da questão A elaboração de questões e suas respostas consideradas corretas parecem ser a maior evidência, em concursos públicos, da discricionariedade administrativa, ainda que existam limites que, se ultrapassados, resvalam em ilegalidade. De acordo com as disciplinas e pontos temáticos definidos em edital, a banca examinadora fica livre para definir
Servidor Público e a remoção por união de cônjuges
O servidor público pode, em regra, requerer a remoção do local onde trabalha para o domicílio do seu cônjuge, observadas algumas condições. Do fundamento legal A Constituição do Estado de São Paulo estabelece, em seu art. 130, que: Artigo 130 – Ao servidor será assegurado o direito de remoção para igual cargo ou função, no lugar de residência do cônjuge, se este também for servidor e houver vaga, nos termos da lei.Parágrafo único – O disposto neste artigo aplica-se também ao servidor cônjuge de titular de mandato eletivo estadual ou municipal. Regulamentando a disposição constitucional, o Estatuto do Servidores Públicos do Estado de São Paulo: Artigo 234 – Ao funcionário é assegurado o direito de remoção para igual cargo no local de residência do cônjuge, se este também for funcionário e houver vaga.Artigo 235 – Havendo vaga na sede do exercício de ambos os cônjuges, a remoção poderá ser feita para o local indicado por qualquer deles, desde que não prejudique o serviço.Artigo 236 – Somente será concedida nova remoção por união de cônjuges ao funcionário que for removido a pedido para outro local, após transcorridos 5 (cinco) anos. De modo similar prevê o Estatuto dos Servidores Públicos da União (Lei nº 8.112/90): Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito domesmo quadro, com ou sem mudança de sede.Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades deremoção:(…)III – a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração:a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, dequalquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foideslocado no interesse da Administração; Do conceito de servidor público para a remoção A análise inicial dos textos legais, por si só, já gera uma dúvida relevante: o termo “servidor público” foi empregado em sentido amplo ou restrito?A rigor, tem-se que o termo “servidor público” é gênero composto pelas espécies “servidor estatutário”, “empregado público” e “servidor temporário”.Em outras palavras, é possível a remoção apenas servidor estatutário detentor de cargo público ou tal direito também abarca os “empregados públicos”, submetidos à CLT e ocupantes de empregos públicos? Em julgamento de mandado de segurança, já se posicionou o STF: MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO DE OFÍCIO PARA ACOMPANHAR O CÔNJUGE, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE VAGAS. ART. 36 DA LEI 8.112/90. DESNECESSIDADE DE O CÔNJUGE DO SERVIDOR SER TAMBÉM REGIDO PELA LEI 8112/90. ESPECIAL PROTEÇÃO DO ESTADO À FAMÍLIA (ART. 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). […] 2. Havendo a transferência, de ofício, do cônjuge da impetrante, empregado da Caixa Econômica Federal, para a cidade de Fortaleza/CE, tem ela, servidora ocupante de cargo no Tribunal de Contas da União, direito líquido e certo de também ser removida, independentemente da existência de vagas. Precedente: MS 21.893/DF. 3. A alínea a do inciso IIIdo parágrafo único do art. 36 da Lei 8.112/90 não exige que o cônjuge do servidor seja também regido pelo Estatuto dos servidores públicos federais. A expressão legal “servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” não é outra senão a que se lê na cabeça do art. 37 da Constituição Federal para alcançar, justamente, todo e qualquer servidor da Administração Pública, tanto a Administração Direta quanto a Indireta. 4. O entendimento ora perfilhado descansa no regaço do art. 226 da Constituição Federal, que, sobre fazer da família a base de toda a sociedade, a ela garante “especial proteção do Estado”. Outra especial proteção à família não se poderia esperar senão aquela que garantisse à impetrante o direito de acompanhar seu cônjuge, e, assim, manter a integridade dos laços familiares que os prendem. 5. Segurança concedida. (STF – MS: 23058 DF, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 18/09/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-02 PP-00194) (grifou-se) Na mesma linha, o STJ: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LICENÇA PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA DO CONCEITO DE SERVIDOR PÚBLICO.1. Discussão sobre a possibilidade de concessão de licença com lotação provisória a servidora pública federal para acompanhar cônjuge, empregado de empresa pública federal, que foi deslocado para outra localidade distante da qual se encontra lotada. 2. Deve ser atribuída uma interpretação ampliativa ao conceito de servidor público para alcançar não apenas os que se vinculam à Administração direta, como também os que exercem suas atividades nas entidades da Administração indireta. Precedentes: REsp 1.438.841/CE, Relator. Ministro Sérgio Kukina, DJe de 9/12/2015; REsp 1.511.736/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 30/3/2015; EREsp 779.369/PB, Relator Teori Albino Zavascki, Relator p/ acórdão Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJ de 4/12/2006; MS 14.195/DF, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe de 19/3/2013 . Precedente STF: MS 23.058/DF, Tribunal Pleno, Min. Rel. Carlos Britto, DJU 14/11/2008. 3. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1.408.930/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/3/2016, DJe 28/3/2016) Sem dúvida, portanto, sobre o direito de remoção por união de cônjuge ao “servidor público” tomado em seu sentido ampliado. Requisitos O Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo estabelece, ainda, outros requisitos para a remoção do servidor público para a localidade do seu cônjuge: Observados tais requisitos no caso concreto, de rigor o atendimento da remoção.Nesse sentido: MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO DE SERVIDORA PÚBLICA. Servidor público do Estado de São Paulo. Remoção por união de cônjuges. Transferência para Município próximo da residência do esposo. Artigo 130, da Constituição Estadual, e artigos 234 e 235, do Estatuto dos Servidores Civis do Estado de São Paulo. Preenchimento dos requisitos legais: i) o cônjuge ou companheiro do servidor requerente também deve ser servidor público; ii) existência de vaga na unidade para a qual se pretende a remoção; iii) a remoção não pode causar prejuízo ao serviço público. Inexistência de prejuízo ao serviço. Déficit de funcionários na unidade de destino como na unidade de origem. Proteção à convivência familiar. Artigo 226, da Constituição Federal. Sentença reformada. Segurança Concedida.
Da inconstitucional contribuição compulsória do Policial Militar à Cruz Azul
Desde 1974, uma lei que não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 ainda obriga Policiais Militares a contribuirem com 2% de seus vencimentos a título de assistência médico-hospitalar e odontológica de seus dependentes. Introdução A Polícia Militar do Estado de São Paulo possui mais de 90 mil homens e mulheres em seus quadros, que demandam uma assistência à saúde integral e de qualidade a si próprios e a seus dependentes. Ocorre que lei já reconhecidamente inconstitucional continua sendo utilizada para a cobrança compulsória de percentual dos vencimentos dos Policiais Militares, ainda que nunca tenham – em muitos casos – se beneficiado de qualquer serviço relacionado a tal contribuição. 1. Caixa Beneficente da Polícia Militar e Associação Cruz Azul A Caixa Beneficente da Polícia Militar do Estado de São Paulo (CBPM) é entidade previdenciária, médico-hospitalar e odontológica de natureza autárquica, que possui personalidade jurídica e patrimônio próprio. A Associação Cruz Azul de São Paulo, por sua vez, é uma instituição privada com fins beneficentes, filantrópicos e educacionais, que atende os beneficiários da Caixa Beneficente da Polícia Militar, conforme estabelecido no artigo 30 combinado com o inciso I do artigo 32, bem como nos incisos I, II, III e IV do artigo 6º da Lei Estadual nº 452, de 2 de outubro de 1974. Nesse sentido, é cobrado mensalmente – dos salários brutos dos Policiais Militares ativos e inativos – uma quantia de 2% (dois por cento) e das Pensionistas uma quantia de 1% (um por cento), obrigatoriamente, para cobrir os custos com assistência médica dos dependentes legais dos servidores militares (e não dos PM). Esses valores são transferidos para a Associação Cruz Azul. Essa dedução é realizada por meio do código 070.018. Como resultado desse desconto nos vencimentos dos policiais, todos os servidores e pensionistas são obrigados a se associarem à empresa privada chamada Cruz Azul de São Paulo, que tem como objetivo fornecer benefícios relacionados à saúde, além de ter um caráter filantrópico e educacional. Em regra, a Cruz Azul possui hospital e ampla gama de serviços à saúde disponível, apenas, na Capital do Estado; atualmente, algumas poucas cidades do interior passaram a contar com parcela desses serviços. A fim de suprir a falta de atendimento médico-hospitalar e odontológico a seus dependentes, os Policiais Militares que vivem no interior do Estado são obrigados a contratar outro plano de saúde, sem qualquer possibilidade de aproveitamento do convênio imposto com a Cruz Azul através da Caixa Beneficente da Polícia Militar. 2. Da inconstitucionalidade da contribuição compulsória à CBPM/Cruz Azul Inconstitucional a instituição de contribuição compulsória para fins de assistência médica, sendo que o artigo 149, § 1º da Constituição Federal, após a edição de EC 41/03, autorizou a instituição de contribuição pelos Estados, DF e Municípios apenas para fins previdenciários, porquanto a associação do servidor à assistência médica da CBPM deve ser facultativa: Art. 149 § 1º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por meio de lei, contribuições para custeio de regime próprio de previdência social, cobradas dos servidores ativos, dos aposentados e dos pensionistas, que poderão ter alíquotas progressivas de acordo com o valor da base de contribuição ou dos proventos de aposentadoria e de pensões. Nesse sentido: APELAÇÃO. POLICIAL MILITAR. Contribuição para assistência médico-hospitalar e odontológica. Exclusão da Associação Cruz Azul de São Paulo do pólo passivo da demanda. Impossibilidade de se atribuir caráter compulsório à contribuição instituída pela Lei Estadual nº 452/74. Compulsoriedade da contribuição em questão que não foi recepcionada pela Constituição Federal. Violação aos artigos 5º, inciso XX e 149, § Io, da CF. Cessação dos descontos devida. Restituição apenas das importâncias descontadas após a citação, nos termos do art. 219, do CPC. Procedência parcial da ação. Recurso da Cruz Azul provido, negado provimento ao recurso da CBPM e provido em parte o reexame necessário Policial Militar – Caixa beneficente – Cruz Azul -Legitimidade – A Lei Estadual nº 452/74 foi recepcionada pela Constituição da Republica, não sendo inconstitucional. O policial militar não tem vínculo com a Cruz Azul, que é conveniada com a Caixa Beneficente da Polícia Militar, de forma que não há como se desligar daquilo com o que não é ligado. Não tem a Cruz Azul legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. Recursos providos (TJ-SP – APL: 990102502031 SP, Relator: Vera Angrisani, Data de Julgamento: 21/09/2010, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 27/09/2010) Inquestionável, ainda, a ofensa ao princípio da liberdade de associação previsto na Constituição: Art. 5º… XX – Ninguém poderá ser compelido a associar-se ou permanecer associado; 3. Da continuidade abusiva da cobrança da contribuição à Cruz Azul Essa mesma questão da inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Estadual 452/74 já foi enfrentada pelo Órgão Especial do TJSP. Infelizmente, entretanto, os efeitos da declaração prevaleceram, apenas, no âmbito daquele processo. Nesse sentido: CAIXA BENEFICENTE DA POLÍCIA MILITAR. Assistência médica e odontológica prestada pela Associação Cruz Azul de São Paulo. Ilegitimidade passiva da Cruz Azul de São Paulo. Caracterização. Contribuição de 2% dos vencimentos e proventos. Obrigatoriedade prevista na lei Estadual nº 452/74. Incompatibilidade com a Constituição Federal de 1988. Sistema de saúde que não pode ser de filiação obrigatória. Entendimento já adotado pelo Órgão Especial, no Incidente de inconstitucionalidade nº179.355.0/1. Pedido parcialmente procedente. R. sentença reformada, em parte. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP – APL: 994071894077 SP, Relator: Paulo Galizia, Data de Julgamento: 08/11/2010, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/11/2010) Por fim, há que se esclarecer que a Caixa Beneficente da Polícia Militar, quando instada a providenciar a exclusão do associado de seus quadros e cessar o respectivo desconto da mensalidade compulsoriamente cobrada do policial militar, esclarece que “não poderá atender ao pedido de cessação da contribuição de Assistência Médica, por falta de amparo legal nos termos do artigo 32 da Lei nº 452/74.” Conclusão Evidencia-se, portanto, a necessidade de se à JUSTIÇA para fazer cessar tal contribuição, inconstitucional e, em muitos casos, inútil ao Policial Militar e seus dependentes. #caixabeneficente #cbpm #cruzazul #policialmilitar #policiamilitar
Reintegração judicial do policial militar demitido ou expulso
O que leva à demissão ou expulsão do militar do Estado e como conseguir, diante do caso concreto, retornar ao cargo público com todos os seus direitos reestabelecidos. A carreira de um policial militar está repleta de desafios e responsabilidades significativas. No entanto, há momentos em que, por variadas razões, um policial pode se ver diante de um dos maiores desafios de sua carreira: a demissão ou expulsão da corporação. Este evento não apenas interrompe abruptamente a trajetória profissional do indivíduo, mas também afeta profundamente sua vida pessoal e familiar. A importância da reintegração judicial não reside apenas na possibilidade de retorno ao trabalho, mas também na reafirmação dos direitos e justiça para o policial militar. É um processo que exige compreensão detalhada da legislação, paciência e o suporte de profissionais qualificados em direito militar. 1. Da perda do cargo policial militar em razão de crime O policial militar, mais do que qualquer outro cidadão, submete-se a um rígido sistema de controle das suas condutas sujeitando-se, simultaneamente, a consequências de ordem criminal (comum ou militar), disciplinar e civil. Criminalmente, é possível que o policial militar tenha a perda do cargo como efeito da condenação por crime comum, nos termos do art. 92 do Código Penal: Art. 92 – São também efeitos da condenação: I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. No caso de crimes militares, a Constituição Federal estabelece que: Art. 125 – Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição […] § 4ºº Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. Representação para Perda de Graduação – Corrupção passiva – Policial Militar que, durante fiscalização do policiamento rodoviário, aceita vantagem indevida para deixar de realizar ato de ofício. Preliminares de ausência de pressuposto para a representação, diante do prévio reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva e da incompetência da Justiça Militar para aplicar pena disciplinar rechaçadas. Alegação de suficiência da reprimenda penal não acolhida. Demonstrada absoluta incompatibilidade para a função policial militar, cristalizada na conduta que resultou a imposição da pena criminal. Decretada a perda de graduação de praça. Determinada a cassação de láureas e medalhas eventualmente outorgadas. (TJ-MSP – PERDA DE GRADUACAO DE PRACA: 0018602019, Relator: CLOVIS SANTINON, Data de Julgamento: 16/09/2019, Pleno) No mesmo sentido: Representação para Declaração de Indignidade – Oficial condenado por concussão, em razão da exigência de vantagem indevida de suposta esposa de traficante, sob ameaça de intrujar drogas em sua residência e acusa-la de tráfico perante a autoridade policial. Aplicada a pena de dois anos e oito meses de reclusão. Fatos cobertos pelo manto da coisa julgada – Preliminar de carência de objeto do processo, diante da precedente perda do posto e patente consolidada na decisão do Conselho de Justificação instaurado para apurar os mesmos fatos. Natureza e objetos distintos dos procedimentos que não autorizam o reconhecimento da preliminar – Suscitado o impedimento dos julgadores, em razão de manifestações sobre os fatos. Hipótese que não se amolda à previsão legal. Preliminares afastadas – Conduta incompatível com o Oficialato – Representação procedente para decretar a perda do posto e da patente do Oficial. (TJ-MSP – INDIGNIDADE PARA O OFICIALATO: 0000592019, Relator: CLOVIS SANTINON, Data de Julgamento: 16/09/2019, Pleno) Em resumo, a perda da graduação das praças ou do posto e patente por oficiais, no caso de crimes militares, será decidida em processo específico junto ao Tribunal de Justiça Militar. No caso de crime comum, a perda do cargo público tanto das praças quanto dos oficiais pode se dar como um dos efeitos da sentença penal condenatória. Em qualquer caso, entretanto, independentemente da quantidade da pena imposta e da natureza do crime cometido (comum ou militar), oficiais e praças podem ser julgados em razão de atos que revelem incompatibilidade ético-moral do militar com a Instituição a que pertence. Tal julgamento se dá através de processo autônomo iniciado por representação do Ministério Público junto ao Tribunal de Justiça Militar, a fim de decidir sobre a eventual perda da graduação das praças ou do posto e patente dos oficiais. Nesse sentido: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.200. ALCANCE DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR, ONDE HOUVER, OU JUSTIÇA ESTADUAL, PARA DECRETAR, COM BASE NO ART. 125, § 4º, DA CF/1988, A PERDA DO POSTO E DA PATENTE DE OFICIAL E DA GRADUAÇÃO DE PRAÇA QUE TEVE CONTRA SI UMA SENTENÇA CONDENATÓRIA, INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO CRIME COMETIDO. POSSIBILIDADE. A PERDA DA GRADUAÇÃO DA PRAÇA PODE SER DECLARADA COMO EFEITO SECUNDÁRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DE CRIME MILITAR OU COMUM, CONFORME ART. 102 DO CÓDIGO PENAL MILIAR E ART. 92, I, B, DO CÓDIGO PENAL, RESPECTIVAMENTE. A AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DA PERDA DO POSTO E DA PATENTE DE OFICIAIS E DA GRADUAÇÃO DAS PRAÇAS, COMO EFEITO SECUNDÁRIO DA CONDENAÇÃO, NÃO IMPEDE A ANÁLISE DO FATO E A POSTERIOR DELIBERAÇÃO SOBRE A PERDA DO POSTO, PATENTE OU GRADUAÇÃO PELO TRIBUNAL MILITAR ESTADUAL, ONDE HOUVER, OU PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM PROCEDIMENTO ESPECÍFICO, À LUZ DO ART. 125, § 4º, DA CF/1988, BEM COMO DOS VALORES E DO PUNDONOR MILITARES, INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA COMUM OU MILITAR DO CRIME COMETIDO. IMPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, COM FIXAÇÃO DE TESE. 1. A perda da graduação das praças pode ser decorrente de decretação da perda do cargo público militar, por força de condenação criminal pela prática de crimes de natureza comum (art. 92, I, b, do Código Penal) ou de natureza militar (art. 102, do Código Penal), bem como pode ser decretada no âmbito do procedimento administrativo militar, ocasiões em que há a dispensabilidade de procedimento jurisdicional específico
Indenização em dinheiro das férias e licenças-prêmio do servidor público
1. O que é a licença-prêmio A licença-prêmio é um benefício concedido aos servidores públicos estatutários, consistente na obtenção de um período de folgas remuneradas, em compensação à sua assiduidade no serviço, nos termos previstos em lei. No Estado de São Paulo, o benefício está previsto no art. 209 da Lei nº 10.261/68 que estabelece aos servidores públicos civis e militares, em suma, o direito “à licença de 90 (noventa) dias em cada período de 5 (cinco) anos de exercício ininterrupto, em que não haja sofrido qualquer penalidade administrativa”. A rigor, portanto, o servidor público pode acumular ao longo do seu tempo de atividade funcional, períodos de licença-prêmio não usufruídos ou usufruí-los, conforme seu interesse e conveniência da administração pública. Ocorre que, ao se aposentar, o servidor possui, muitas vezes, períodos de licença-prêmio não gozadas e, nesses casos, surge um questionamento. O servidor público que não usufruiu os afastamentos regulares a que tinha direito durante o serviço ativo na administração pública, pode requerê-los judicialmente na inatividade? Caso seja possível, o direito do servidor prevalece mesmo nos casos em que não houve qualquer negativa da administração pública para que ele usufruísse do seu direito aos afastamentos? Não se discute que os períodos de licença-prêmio integralizados nos termos da legislação em vigor passam a integrar o patrimônio do servidor público. Contudo, a própria Lei nº 10.261/68 – com alterações da Lei Complementar nº 1.048/2008 -, em seu art. 213, inc. II, estabelece que o requerimento do benefício deve ocorrer até “o implemento das condições para a aposentadoria voluntária”. E mais, no mesmo art. 213, § 2º, definiu-se que”a apresentação de pedido de passagem à inatividade, sem a prévia e oportuna apresentação do requerimento de gozo, implicará perda do direito à licença-prêmio“. Nesse sentido, a lei de regência pressupõe que o servidor público requeira o gozo da licença-prêmio antes ou simultaneamente ao seu pedido de aposentadoria voluntária. 2. Diferença entre aquisição e fruição do direito Há que se distinguir, entretanto, duas situações: a aquisição do direito e o efetivo gozo do direito – in casu, da licença-prêmio. A aquisição do direito à licença-prêmio ocorre com o decurso do tempo de 5 anos sem que o servidor incorra em qualquer causa de interrupção do serviço, nos termos legais. Reconhecidas as condições necessárias à aquisição do direito, a licença-prêmio é concedida pela administração pública através de publicação oficial, independentemente de requerimento do servidor público (art. 212 da Lei nº 10.261/68) O gozo da licença-prêmio, por sua vez, é a efetiva fruição do direito adquirido pelo servidor, “observada a opção do funcionário e respeitado o interesse do serviço” (art. 213, § 1º, “2”). 3. Indenização da licença-prêmio não usufruída A questão fundamental que se coloca, portanto, é se não apresentado qualquer pedido de gozo da licença-prêmio adquirida e, inativando-se o servidor público, perde-se o direito legalmente conquistado. A resposta é NÃO. O servidor público inativo que tenha licenças-prêmios – além de férias ou qualquer outro afastamento regular – não perde o direito já reconhecido mas não usufruído. Por razões óbvias, uma vez aposentado, inexiste a possibilidade de gozo desses direitos. Contudo, remanesce intacto o seu direito e a possibilidade de indenização em pecúnia pela Fazenda Pública, sob pena de enriquecimento sem causa por parte do Estado, independentemente do motivo da não fruição. Nesse sentido: AÇÃO ORDINÁRIA – INDENIZAÇÃO POR LICENÇA PRÊMIO E FÉRIAS NÃO GOZADAS – POLICIAL MILITAR REFORMADO – DIREITO À FÉRIAS NÃO COMPROVADO. Se o servidor público em atividade deixou de gozar licença-prêmio que lhe era devida, é lícito concluir que tem de ser ressarcido pela importância em pecúnia correspondente àquele direito do qual não usufruiu – Acaso assim não fosse, seria hipótese de enriquecimento sem causa por parte da Administração Pública – Verba de caráter indenizatório sobre a qual não incide desconto previdenciário e nem retenção de Imposto de Renda – Recursos parcialmente providos”. ( Apelação/Reexame Necessário nº 0007532-17.2010.8.26.0053, 7ª Câmara de Direito Público do TJSP, Rel. Luiz Sérgio Fernandes de Souza. j. 16.05.2011, DJe 31.05.2011). Importante observar que o valor das prestações deve ser calculado com base nos vencimentos vigentes na data da aposentadoria (art. 3º da Lei Complementar 1.048/2008). 4. Prescrição do direito à licença-prêmio ou férias Ainda, que a contagem do período prescricional de ação judicial em face da Fazenda Pública – ou seja, o período no qual o servidor público pode requerer seus direitos que, em regra, é de 5 anos, nos termos do Decreto nº 20.910/32 – só tem início a partir da data de aposentadoria. Nesse sentido: […] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que com a aposentadoria do servidor, tem início o prazo prescricional do seu direito de pleitear a indenização referente à licença-prêmio não gozada, conforme julgamento submetido ao regime dos recursos repetitivos no REsp 1.254.456/PE, de relatoria do Min. Benedito Gonçalves (DJe 02.05.2012). III – Antes da aposentação não há falar em prazo prescricional, porquanto o servidor em atividade não faz jus à conversão da licença prêmio em pecúnia, pois a regra é que a licença seja usufruída, ou mesmo contada em dobro para aposentadoria, surgindo a pretensão à indenização somente se não utilizada de nenhuma dessas formas, sob pena de enriquecimento da Administração […] ( AgInt no REsp n. 1.956.292/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 24/8/2022.) 5. Conclusão Portanto, se você é funcionário público já aposentado ou em vias de se aposentar, analise concretamente a possibilidade de converter o seu direito não usufruído em indenização pecuniária, de modo a não abdicar de um benefício já incorporado ao seu patrimônio jurídico. #policialmilitar #licença-prêmio #férias #indenização #servidorpúblico
Da verdade real no Processo Disciplinar Militar
O princípio da verdade real, ainda que comumente referido e até “conhecido” pelos aplicadores do direito na seara administrativa disciplinar, é pouco aplicado na sua totalidade e essência. Assim, importa-nos definir com clareza seu alcance e conteúdo. 1. Considerações iniciais Embora o princípio da verdade real seja frequentemente mencionado e até mesmo conhecido pelos profissionais do direito que lidam com questões administrativas disciplinares é raramente aplicado em sua totalidade e essência. Diferentemente do que ocorre no campo penal, em que as figuras do acusador e do julgador são distintas, no processo sancionador elas se confundem na própria Administração. O chamado “procedimento de ofício” [1], mesmo não sendo considerado inconstitucional na atual sistemática jurídica disciplinar mostra-se, no mínimo, questionável, na medida em que possibilita aos administradores mais desavisados ou mal intencionados, comodidade suficiente para burlar direitos e garantias individuais. Por mais que se argumente acerca da possibilidade de recurso ao judiciário pela inexistência da coisa julgada administrativa, inegável que fatos como a parcialidade do julgador/acusador, o temor reverencial do acusado em resistir à punição e mesmo a impossibilidade financeira na constituição de um advogado dificultam ou impossibilitam a consecução da justiça no caso concreto. Nestes termos, imprescindível a plena impessoalidade da Administração Pública, que deve fazer atuar, apenas e tão somente, o interesse público primário [2] e nunca um falso interesse público. Por sua vez, incontestável que no Estado Democrático de Direito, o interesse público vem consubstanciado pelas leis, editadas pelos representantes do povo no poder legislativo e que expressam, em última instância, a soberania popular. Assim, dizer que o processo administrativo disciplinar fundamenta-se na busca da verdade real deve significar, sem eufemismos, que a Administração “não se contente com a verdade formal, aprofundando-se na pesquisa do ocorrido”. [3] 2. Direito Administrativo Disciplinar, Direito Penal e Princípios Constitucionais O Direito Administrativo Disciplinar não se confunde com o Direito Penal. Ainda que o jus puniendi estatal aparente ser único, sugerindo que sanções disciplinares e pena criminal só se diferenciem no seu grau de reprimenda, não se deve conceber a adoção de regime jurídico idêntico. A rigor, origem comum e garantias constitucionais são parâmetros que delimitam abordagens jurídicas semelhantes em alguns pontos, o que não significa igualdade substancial entre ilícito administrativo e penal. Nestes termos é que se concebe, no processo administrativo disciplinar, a tipicidade mitigada das transgressões, a prescindibilidade da defesa técnica, a inexistência da coisa julgada administrativa, o formalismo moderado etc., diferentemente do que ocorre na seara processual penal. Destarte, os objetivos do direito administrativo disciplinar: estão intimamente vinculados à busca de interesses gerais e públicos, o que impede uma contaminação penalista ‘inspirada exclusivamente por la obsesión de las garantias individuales [4] Alguns princípios constitucionais, porém, vinculam a atuação administrativa sancionadora e, desta feita, impõem ao rito processual disciplinar características semelhantes ao que ocorre no campo penal: observância da legalidade, da moralidade, impessoalidade, do contraditório, da ampla defesa, da culpabilidade do agente, do devido processo legal, do non bis in idem, da segurança jurídica etc. Ainda que a verdade real não seja princípio constitucional explícito para o processo administrativo, não há que se discutir sua inevitável adoção, mormente no campo disciplinar, como natural decorrência de preceitos de estatura constitucional – moralidade, dignidade da pessoa humana, impessoalidade, segurança jurídica etc. Nestes termos, a verdade real ou material decorre de formulação doutrinária, jurisprudencial e legal, adotada em larga medida no regime disciplinar pátrio. Em suma, há que se concluir que o fato do princípio da verdade real ser adotado igualmente no processo administrativo disciplinar e no processo penal, não significa que devamos seguir, em regra e por similaridade substancial, os preceitos da norma adjetiva criminal. Porém, fundado na observância dos princípios constitucionais, a adoção da verdade real no processo sancionador é medida de justiça, voltada á segurança jurídica e à preservação da dignidade da pessoa humana. 3. Verdade Real no processo administrativo disciplinar militar Na lição de Odete Medauar (2000, p. 204), a verdade real: … exprime que a Administração deve tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão oferecida pelos sujeitos. Para tanto, tem o direito e o dever de carrear para o expediente todos os dados, informações, documentos a respeito da matéria tratada, sem estar jungida aos aspectos suscitados pelos sujeitos. Diferentemente do processo civil, em que as pretensões pairam, em regra, sobre direitos disponíveis, na seara administrativa, assim como na penal, não se descura da indisponibilidade dos direitos envolvidos, fato que aproxima suas abordagens jurídicas. Mormente no campo disciplinar militar, em que a própria liberdade do administrado está em jogo, não se deve conceber que o acusado possa, por quaisquer razões, ser punido sem que a Administração se convença da verdade real que permeia os fatos. Nestes termos, verifiquemos o alcance prático deste princípio: 4. Conclusão Entendido e aplicado adequadamente o princípio da verdade real na seara disciplinar militar, ter-se-á plena legitimidade democrática nas eventuais sanções impostas ao administrado. Fora disso, lembrando o gravame de restringir a liberdade do militar em decorrência destas sanções, só restará o arbítrio. #direitomilitar #processodisciplinar #defesadisciplinar #policialmilitar Referências [1] MAZZILI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério Público. Ed. Saraiva, São Paulo, 1997, p. 82 e 106. [2] Renato Alessi, doutrinador italiano, distinguiu a existência de dois interesses públicos: os chamados interesse público primário e o interesse público secundário. Tem-se como interesse público primário os interesses reais do Estado, expressos juridicamente através das leis. Entende-se como interesse público secundário aquele que se distancia das finalidades públicas concretas; ocorre quando o agente estatal, travestido de guardião do bem comum, passa a agir buscando um interesse particular seu, que não mais se confunde com o interesse público. [3] LAZZARINI, A. Do procedimento administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 212: 71-87, abr./jun. 1998. [4] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. Ed. RT, São Paulo, 2000, p. 119. [5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 19ª ed. Ed. Malheiros, São Paulo, 1994.
Compliance Criminal e a Gestão dos Riscos Empresariais
Rogério Mello Fabiana O. T. Mello 1 Introdução Nas últimas décadas o mundo tem vivenciado mudanças intensas e exponenciais em diversos setores, muito em razão do avanço tecnológico e da globalização. Autores como Zygmunt Baumann, Anthony Giddens e Ulrich Beck evidenciam uma nova modernidade que se contrapõe às rotinas relativamente estáveis até então existentes. Na modernidade líquida, pós modernidade, modernidade tardia, modernidade reflexiva ou radicalizada, os riscos são evidenciados como fonte inegável de oportunidades e angústias; a mobilidade e a portabilidade são valorizadas em detrimento daquilo que é estático e pesado; prevalece o individualismo e o relativismo, com a crescente escassez de valores compartilhados. Enfim, nesse novo cenário de exacerbação dos riscos reais e imaginários, há uma vertiginosa proliferação de normas, exigindo que também as empresas adotem medidas de cautela e prevenção, tanto em relação às infrações legais quanto éticas. Surge, nesse contexto, o compliance, ferramenta de gestão relacionada à concretização da missão, visão e valores de uma empresa, com a pretensão de envolvimento de todas as partes interessadas e ampla prevenção de eventos indesejados, inclusive na seara criminal. Interessa-nos, in casu, a análise do compliance na prevenção de delitos (criminal compliance), mormente no que tange à sua efetividade, uma vez que sua eventual implantação não representa, por si só, real busca de resultados preventivos e repressivos de delitos, gerando alguma incredulidade sobre os programas de integridade em andamento. 2. Os riscos na radicalização da modernidade Na tentativa de definir o período atual em que vivemos, permeado de intensas e aceleradas mudanças com inúmeras repercussões nos mais variados campos de atuação humana – relacionamentos, segurança, saúde, educação, meio ambiente, economia, política, dentre outros, diversos autores propõem-se a analisar a complexidade dos fatores envolvidos, com inegáveis repercussões na atividade empresarial diante dos novos riscos surgidos. Nestes termos, ainda que a mudança social seja de difícil definição, sua identificação depende da demonstração de alterações durante um período específico na sua estrutura subjacente, ou seja, nas instituições fundamentais que lhe dão sustentação, sempre mantendo a referência com aquilo que permanece estável (GIDDENS, 2015). De acordo com Klaus Schwab (2016), características marcantes da atualidade revelariam o início de uma quarta revolução industrial. Depois da transição da coleta para a agricultura há cerca de 10.000 anos atrás, o homem vivenciou diversas revoluções industriais: a primeira, entre 1760 e 1840, provocada pela construção da ferrovias e pela invenção da máquina a vapor; a segunda, no final do século XIX e início do século XX, com o advento da eletricidade e da linha de montagem; a terceira, começou na década de 1960 e costuma ser chamada de revolução digital ou do computador, com o surgimento do computador pessoal e da internet. A quarta revolução industrial teve início da virada do século XXI, baseia-se na revolução digital e tem por principais características: – Velocidade: ao contrário das revoluções industriais anteriores, esta evolui em um ritmo exponencial e não linear. Esse é o resultado do mundo multifacetado e profundamente interconectado em que vivemos; além disso, as novas tecnologias geram outras mais novas e cada vez mais qualificadas. – Amplitude e profundidade: ela tem a revolução digital como base e combina várias tecnologias, levando a mudanças de paradigma sem precedentes da economia, dos negócios, da sociedade e dos indivíduos. A revolução não está modificando apenas o “o que” e o “como” fazemos as coisas, mas também “quem” somos. – Impacto sistêmico: ela envolve a transformação de sistemas inteiros entre países e dentro deles, em empresas, indústrias e em toda sociedade (SCHWAB, 2016, p. 19, grifei) Para Giddens (1991), a modernidade pode ser conceituada como um estilo, um modo de vida ou organização que permeou a Europa a partir do século XVII e influenciou todo o mundo. Nestes termos, encontramo-nos atualmente em um momento de transição, no limiar de uma nova era que nos leva a um novo tipo de sistema além da modernidade e que recebe uma estonteante variedade de nomes: sociedade da informação, sociedade de consumo, pós-modernidade, pós-modernismo, sociedade pós-industrial etc. Nesse panorama, são criadas e desenvolvidas instituições sociais modernas e globais, criando diversas oportunidades do gozo de uma vida gratificante. Contudo e simultaneamente, evidenciam-se aspectos sombrios dessa mesma modernidade, com a criação de riscos até então desconhecidos: o potencial destrutivo das novas forças de produção em relação ao meio ambiente; a possibilidade do uso arbitrário e equivocado do poder político; o desenvolvimento do poderio militar, com a invenção do armamento nuclear etc. A própria perspectiva sociológica a respeito do estado-nação, na modernidade reflexiva, sofre limitações, uma vez que o espaço não mais se identifica com o lugar, deslocando-se dele e sofrendo influência cada vez maior de locais distantes. Esse desencaixe tempo-espaço é crucial para o dinamismo da modernidade, possibilitando que as organizações modernas conectem o local e o global valendo-se de mecanismos de circulação e intercâmbio que independem das características específicas dos indivíduos ou grupos que os utilizam (incremento na utilização do dinheiro e da confiança em sistemas abstratos de natureza técnica). Os riscos, na modernidade são, em grande parte, humanamente criados, vivenciados e aceitos, numa complexa mistura vinculada às oportunidades resultantes. Desse aumento de oportunidades, confiança, risco, consciência e institucionalização das dúvidas, surge para o indivíduo um sentimento de falta de controle em relação às nossas vidas, equilibrando-se a profunda ansiedade dessas circunstâncias com o sentimento de que não há muito a se fazer ou que, ao menos, o risco deve ser passageiro. Diante desse mundo em descontrole, Giddens (2000) elenca os efeitos das mudanças ocorridas nas vidas das pessoas. A globalização, cujo próprio conceito nem sempre foi claro mas consistiria, basicamente, na vida em comum de todos num mundo único, reúne posições favoráveis e céticas a seu respeito. De modo geral, pode-se afirmar que ela não ocorre de maneira equitativa, não sendo totalmente benéfica em suas consequências; no mundo dos negócios, grandes empresas multinacionais dominam os mercados, destruindo culturas locais e ampliando desigualdades; os estados-nações estão em transformação, diante de inéditos riscos e perigos com a criação de novas zonas econômicas e culturais dentro e
Entrada forçada em domicílio nos casos de flagrante delito
O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar (Discurso de Lord Chatham no Parlamento Britânico, citado pelo Min. Alexandre de Moraes. STF, HC 169.788) Da invasão de domicílio A Constituição Federal em seu art. 5º estabelece: XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (BRASIL, 1988) A violação de domicílio fora dos preceitos constitucionais constitui-se, criminalmente, em ilícito considerado de menor potencial ofensivo (Lei nº 9.099/95), com pena de detenção de um a três meses, ou multa (art. 150 do Código Penal). Caso a invasão seja perpetrada por agente público, o crime será de abuso de autoridade caso configuradas as condições da Lei nº 13.869/2019. Nesse caso, as penas serão significativamente mais severas: Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo, quem: I – coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas dependências; II – (VETADO); III – cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas). § 2º Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre. Não se desconhece, além das sanções criminais, a possibilidade de que os agentes públicos respondam, concomitantemente e pelo mesmo fato, a eventuais sanções disciplinares e indenizatórias resultantes da invasão.São essas consequências possíveis aos agentes públicos, portanto, que tornam importante conhecer as condições de legalidade de uma eventual entrada forçada no domicílio, principalmente nos casos de flagrante delito.Ademais, tratando-se de invasão domiciliar ilícita, as provas resultantes da entrada forçada serão consideradas inválidas e, nesses termos, desentranhadas do processo, por inservíveis, de acordo com o Código de Processo Penal (CPP): Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. § 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. § 4o (VETADO) § 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. Da configuração jurisprudencial da invasão de domicílio nos casos de flagrante delito Durante muito tempo, prevaleceu a tese de que, havendo flagrante confirmado no interior do domicílio, a entrada forçada – em regra, pela polícia – estaria legitimada. Disso, algumas consequências: Obviamente, nenhuma das situações, efetivamente, satisfaz a regra da preservação de inviolabilidade do domicílio e a exceção de eventual entrada forçada sob a a alegação da ocorrência de delitos no interior do imóvel.Imagine-se, por exemplo, a invasão de um domicílio baseada, apenas, em uma denúncia anônima. A rigor, qualquer domicílio poderia ser invadido pela polícia que, para se desincumbir de responsabilidades, deveria concretizar um flagrante delito no interior de imóvel.O Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, decidiu pela necessidade prévia de justa causa que justifique a entrada forçada em domicílio fixando a seguinte tese na análise do Tema 280: A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. No acórdão do leading case do qual resultou a tese relativa ao Tema 280, foram detalhados parâmetros – ainda que vagos – da necessidade de justa causa para a entrada forçada em domicílio no caso de flagrante delito. Nesse sentido: Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo[…] 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (STF – RE: 603616 RO, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 05/11/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 10/05/2016) O problema da tese resultante do Tema 280, entretanto, parece residir na conceituação vaga e indeterminada do
